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Mitgehörtes Telefonat ohne Einwilligung als Beweismittel unzulässig

Amtsgericht München

Urteil vom 10.07.2014

Az.: 222 C 1187/14

Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

erlässt das Amtsgericht München durch die Richterin am Amtsgericht auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2014 folgendes Endurteil

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.   Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten einen Kaufpreisanspruch aufgrund der Lieferung von Wildfleisch geltend.

Der Kläger handelt mit Wildspezialitäten, die Beklagte betreibt eine Gaststätte. Am 10.11.2013 fand ein Telefonat zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter statt, da der Kläger Frischfleisch im Angebot hatte. Die Einzelheiten dieses Telefonats sind zwischen den Parteien streitig. Am 11.11.2013 versandte der Kläger an die Beklagte per Email eine Auftragsbestätigung, in der die telefonische Bestellung von 15 Hirschrücken, 15 Hirschkeulen ohne Knochen sowie 20 kg gesägten Knochen bestätigt wurde. Am 14.11.2013 erhielt die Beklagte über die durch den Kläger eingeschaltete Spedition eine Lieferung Wildfleisch, die seitens des Mitarbeiters mit dem Vermerk „unter Vorbehalt“ angenommen wurde. Am 15.11.2013 nahm eine Mitarbeiterin der Beklagten wegen der Fleischlieferung Kontakt mit dem Kläger auf.

Der Kläger bringt vor, der Mitarbeiter der Beklagten habe in dem Telefonat vom 10.11.2013 die Lieferung von 15 Hirschrücken mit Knochen sowie 15 Hirschkeulen ohne Knochen bestellt. Dieses Telefonat habe die Zeugin mitgehört, nachdem der Kläger das diesbezügliche Einverständnis des Mitarbeiters der Beklagten eingeholt habe. Der Kläger behauptet, das Telefonat sei von der Zeugin entgegen genommen worden, die den Kläger an den Zeugen weiter verbunden habe.

Der Kläger meint, die E-Mail vom 11.11.2013 sei rechtlich als kaufmännisches Bestätigungsschreiben einzuordnen. Auch dadurch sei ein Kaufvertrag über die genannten Hirschrücken und -keulen zustande gekommen.

Der Kläger beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger 4.066,87 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 25.11.2013 nebst 258,17 Euro vorgerichtliche Nebenkosten zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Die Beklagte bringt vor, sie habe die Email des Klägers vom 11.11.2013 zwar erhalten, diese sei jedoch im Spam-Ordner des Emailprogramms gelandet und dort nicht zur Kenntnis genommen worden.

Das Gericht hat zur Behauptung der Klagepartei, zwischen den Parteien sei am 10.11.2013 ein Vertrag über die Lieferung von Wildfleisch abgeschlossen worden, Beweis durch uneidliche Vernehmung der Zeugen erhoben sowie den Kläger und den Geschäftsführer der Beklagten informatorisch angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2014 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2014 und 26.05.2014 sowie die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Amtsgericht München sachlich und örtlich zuständig, §§ 12, 17 Abs. 1 ZPO; §§ 23, 71 Abs. 1 GVG.

II.

Die Klage ist unbegründet.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises aus § 433 Abs. 2 BGB gegenüber der Beklagten zu, da zwischen den Parteien kein Kaufvertrag zustande gekommen ist.

1.    Die Klagepartei konnte trotz der bei ihr liegenden Beweislast nicht nachweisen, dass der Kläger sowie die Beklagte, vertreten durch den Zeugten in dem Telefonat vom 10.11.2013 übereinstimmende Willenserklärungen bezüglich des Kaufs von Wildfleisch abgegeben haben.

a)    Zwar haben der Kläger und der Zeuge unstreitig am 10.11.2013 miteinander telefoniert. Nach der Aussage des Klägers wurde hierbei auch eine Einigung über den Kauf des Wildfleisches erzielt. Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers waren zwar detailreich und konkret. Allerdings gab der Kläger auch an, dass er an derartigen Sonntagen eine Vielzahl von ähnlichen Verkaufsgesprächen führe, so dass schon insoweit Zweifel daran bestehen, dass sich der Kläger derart konkret an dieses spezielle Telefonat erinnerte. Hinzu kommt, dass nach der Überzeugung des Gerichts zumindest die Behauptung, das Gespräch sei von der Zeugin weiter verbunden worden, durch die Aussage dieser Zeugin sowie des Zeugen widerlegt wurde. Angesichts des Aufgabenbereichs der Zeugin widerspricht eine Tätigkeit an einem Sonntag auch der allgemeinen Lebenserfahrung.

b)    Den Ausführungen des Klägers stehen die nicht weniger glaubhaften Angaben des Zeugen entgegen. Insbesondere waren keine äußeren Anzeichen dafür zu erkennen, dass der Zeuge dem Gericht den Sachverhalt anders schilderte, als er sich nach seiner Erinnerung tatsächlich ereignet hatte.

c)    Die Aussage der Zeugin    hinsichtlich der Einigung über den Kaufvertrag darf im Rahmen der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt werden, da durch das Mithören des Telefonats das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Zeugen verletzt wurde. Nach Ansicht des Gerichts kann nicht pauschal im Geschäftsverkehr von einer konkludenten Einwilligung ausgegangen werden, sondern es wäre zumindest ein Hinweis des Klägers erforderlich gewesen. Der Kläger konnte weder nachweisen, dass der Zeuge über das Mithören durch die Zeugin im Vorfeld informiert wurde, noch war dieses Mithören zur Wahrung höherrangiger Interessen gerechtfertigt. Die Zeugin konnte lediglich pauschal widergeben, dass der Kläger bei derartigen Gesprächen stets darauf hinweise, dass die Zeugin mithöre. Eine konkrete Erinnerung der Zeugin an den vorliegenden Fall fehlte jedoch, was angesichts der Vielzahl der vom Kläger geführten Gespräche mit unterschiedlichen Abnehmern auch nicht verwunderlich erscheint. Demgegenüber bekundete der Zeuge, dass ein derartiger Hinweis auf das Mithören der Zeugin nicht erfolgt sei. Das Mithören des Telefonats war auch nicht zur Wahrung höherrangiger Interessen gerechtfertigt, da das bloße Beweisinteresse hier nicht genügt (vgl. BGH NJW 2003, 1727).

d)    Selbst wenn man die Aussage der Zeugin auch hinsichtlich des Abschlusses eines Kaufvertrags berücksichtigt hätte, käme die Beweiswürdigung zu keinem anderen Ergebnis. So waren die Angaben der Zeugin  auch hinsichtlich der übrigen Kaufvertragsdetails äußerst vage und erfolgten erst auf mehrmaliges Nachfragen. Zudem gab die Zeugin selbst an, dass sie während des Telefonats andere Tätigkeiten ausführte, was darauf schließen lässt, dass nicht ihre volle Aufmerksamkeit auf das Gespräch gerichtet war. Die Angaben der Zeugin waren daher keinesfalls glaubwürdiger oder überzeugender als die Angaben des Zeugen.

e)    Auch aus den übrigen Aussagen und Unterlagen lässt sich nicht zur Überzeugung des Gerichts ein Vertragsschluss der Parteien entnehmen. Zwar könnte die Auftragsbestätigung per Email sowie die Tatsache, dass die Beklagte hierauf nicht reagierte, ein gewisses Indiz für einen Vertragsschluss der Parteien darstellen. Allerdings hat die Zeugin bekundet, dass diese Email durch die Beklagte erst im Nachhinein bemerkt worden sei und im Spam-Verdacht-Ordner abgelegt war.
Die Annahme des Fleisches „unter Vorbehalt“ durch den Zeugen lässt ebenfalls keine sicheren Rückschlüsse auf einen etwaigen Vertragsschluss zu. Vielmehr konnte der Zeuge nachvollziehbar erklären, dass auf der Ware der Name der Spedition angebracht war und er zunächst Rücksprache mit dem Geschäftsführer der Beklagten hinsichtlich der Ware halten wollte. Soweit der Kläger behauptet, die Mitarbeiterin der Beklagten habe im Anschluss an die Lieferung um Rücknahme der Ware gebeten, da das Fleisch ein bisschen zu viel sei, konnte dieses Vorbringen ebenfalls nicht nachgewiesen werden. Seitens der Zeugin wurde verständlich und glaubwürdig dargelegt, dass sie um Abholung der kompletten Ware gebeten habe, da diese nicht bestellt worden sei.

2.    Zwischen den Parteien ist aufgrund der Email des Klägers an die Beklagte vom 11.11.2013 kein Vertrag nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens  zustande gekommen.

a)    Die Bezeichnung als Auftragsbestätigung steht der Annahme eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht entgegen. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben kann auch per Email vorschickt werden, da ein solches Schreiben keiner bestimmten Form bedarf. Hier hat die Beklagte durch die Nennung ihrer Email-Adresse auf der Website diese auch für den geschäftlichen Verkehr freigegeben. Grundsätzlich kann bei einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben ein Kaufvertrag auch durch bloßes Schweigen zustande kommen.

b)    Jedoch sind die Voraussetzungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht nachweislich erfüllt. Denn ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben setzt – auch in Abgrenzung zur Auftragsbestätigung – voraus, dass zwischen den Parteien Vertragsverhandlungen vorangegangen sind (BGH NJW 1974, 991). Vertragsverhandlungen sind gerade mehr als ein loser Kontakt über eine geschäftliche Zusammenarbeit. Für solche Vertragsverhandlungen ist der Kläger beweispflichtig (a.a.O.). Solche Vertragsverhandlungen konnte der Kläger nach Ansicht des Gerichts gerade nicht beweisen (s.o.).

III.

1.    Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

2.    Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1, 2, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen die Entscheidung kann das Rechtsmittel der Berufung eingelegt werden. Die Berufung ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 600 Euro übersteigt oder das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

Die Berufung ist binnen einer Notfrist von einem Monat bei dem

Landgericht München

Prielmayerstraße 7

80335 München

einzulegen.

Die Frist beginnt mit der Zustellung der vollständigen Entscheidung, spätestens mit Ablaut von fünf Monaten nach der Verkündung der Entscheidung.

Die Berufung muss mit Schriftsatz durch eine Rechtsanwältin oder eilen Rechtsanwalt eingelegt werden. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung und die Erklärung enthalten, dass Berufung eingelegt werde.

Die Berufung muss binnen zwei Monaten mit Anwaltsschriftsatz begründet werden. Auch diese Frist beginnt mit der Zustellung der vollständigen Entscheidung.

 

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Werbung für Bier mit „bekömmlich“ ist unzulässig

Landgericht Ravensburg

Pressemitteilung zum Urteil vom 25.08.2015

Az.: 8 O 34/15

 

In dem Rechtsstreit zwischen einem Verband zur Förderung gewerblicher Interessen und einer oberschwäbischen Brauerei um die Zulässigkeit der Werbeaussage „bekömmlich“ in Bezug auf das von der Brauerei angebotene Bier hat die 2. Kammer für Handelssachen beim Landgericht Ravensburg heute ein Urteil verkündet. Darin hat sie die bereits erlassene einstweilige Verfügung bestätigt, mit der es der beklagten Brauerei untersagt worden war, ihr Bier mit dem Wort „bekömmlich“ zu bewerben.

Der Vorsitzende Richter am Landgericht Dr. Göller begründete die Entscheidung mit einem Verstoß der Werbeaussage gegen eine EG-Verordnung, welche gesundheitsbezogene Angaben zu Bier mit einem Alkoholgehalt von über 1,2 Vol.% verbietet. Das Kriterium des Gesundheitsbezugs sei bereits nach dem Wortlaut der EG-Verordnung weit gefasst. Es reiche aus, wenn ein Zusammenhang des Lebensmittels mit der Gesundheit „suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht“ werde.

Das Wort „bekömmlich“ bringe in seiner Hauptbedeutung die Verträglichkeit für den Körper und seine Funktionen zum Ausdruck und weise damit  objektiv – unabhängig von weiteren Erläuterungen – Gesundheitsbezug auf. Deshalb habe die Kammer die bereits erlassene einstweilige Verfügung bestätigt.

Gegen das Urteil kann binnen eines Monats ab Zustellung an die Parteien das Rechtsmittel der Berufung eingelegt werden.

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Irreführende Bewerbung von ungebrauchter, fünf Jahre alter Lagerware als „neu“

Oberlandesgericht Saarbrücken

Urteil vom 02. April 2014

Az.: 1 U 11/13

 

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Dezember 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, 7 O 127/12, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, begehrt die Unterlassung von aus ihrer Sicht irreführender Verkaufspraktiken der Beklagten.

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, welches sich mit der Veräußerung von Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge befasst. Sie stellte im August 2011 auf der Internetplattform eBay ein FAG Radlager für die PKW Nissan Terrano II 4 WD und Ford Maverick ein. Dieses ist u.a. wie folgt bezeichnet:

„Artikelzustand: Neu“

Ferner ist ein Foto samt Verpackung zu sehen. Die Verpackung stammt aus der Zeit vor 1990. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf Bl. 8 -11 d.A. Bezug genommen. Im November 2011 stellte die Beklagte bei ebay ein FAG Radlager für die PKW Nissan Patrol, Baujahr 1979 bis 1990 und Station Wagon ein. Bei dem Artikelzustand ist ebenfalls „neu“ angegeben. Zudem ist eine Verpackung zu sehen, die wiederrum aus der Zeit vor 1990 stammt. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf Bl. 12 – 16 d.A. Bezug genommen.

Beide Kugellager sind weder mit einem Produktions- noch mit einem Mindesthaltbarkeitsdatum versehen. Derartige Wälzlager werden auch für alte Fahrzeuge noch nach dem Stand der heutigen Technik produziert. Die Klägerin hat behauptet, die sichere Verwendung der Radlager sei nicht mehr gewährleistet. Derartige Lager verharzten im Laufe der Zeit auch bei ordnungsgemäßer Lagerung und korrodierten. Sie war der Ansicht, die Beklagte täusche über die Zwecktauglichkeit und die Einsatzfähigkeit. Kein Kunde rechne bei Neuware mit einem derart lange zurückliegenden Produktionszeitpunkt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Kugellager als „neu“ zu bewerben und/oder zum Verkauf anzubieten, sofern diese Produkte älter als 5 Jahre sind;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Wälzlager für Kraftfahrzeuge als „neu“ zu bewerben und/oder zum Verkauf anzubieten, sofern diese Produkte älter als 5 Jahre sind;

2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1.der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, an ihrem Geschäftsführer zu vollziehende Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 219,35 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Zustellung dieser Klage zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte war der Ansicht, der Anspruch der Klägerin sei verjährt und es fehle an einem wirksamen Abmahnschreiben. Sie hat bestritten, dass eine längere Lagerung als fünf Jahre zu einer Funktionsbeeinträchtigung von allen Arten von Kugellagern führe. Die Klägerin trage nicht vor, die verkaufte Ware sei älter als 22 Jahre, sondern lediglich, dass ein veraltetes Produktfoto verwendet worden sei. Da die PKW Ford Maverick und Nissan Terrano II erst seit dem Jahr 1993 verkauft würden, könnten Wälzlager für diese Fahrzeuge maximal 19 Jahre alt sein.

Mit am 19. Dezember 2012 verkündetem und mit Beschluss vom 27. Dezember 2013 berichtigten Urteil, auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Wälzlager für Kraftfahrzeuge als „neu“ zu bewerben und/oder zum Verkauf anzubieten, sofern diese Produkte älter als fünf Jahre sind und den Klageantrag zu 1. im Übrigen abgewiesen.

Gegen dieses ihr am 20. Dezember 2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am Montag, den 21. Januar 2013 bei Gericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 18. Februar 2013 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, das Landgericht habe fehlerhafterweise unterstellt, die Beklagte habe streitgegenständliche Kugellager mit einem Alter von mehr als fünf Jahren verkauft. Dies habe die Klägerin nie vorgetragen, sondern lediglich die Vermutung geäußert, das Angebot der Beklagten entspreche den abgebildeten Produktverpackungen. Die Klägerin müsse jedoch beweisen, dass die verkauften Kugellager älter als fünf Jahre seien.

Da die Hersteller kein Haltbarkeitsdatum angeben, gebe es keine Höchsthaltbarkeit von Kugellagern.

Das erstinstanzliche Urteil enthalte fehlerhafte Tatsachenfeststellungen zur Lagerfähigkeit von Kugellagern. Es seien nur Ausführungen zu den beiden streitgegenständlichen Kugellagern der Firma FAG gemacht, obgleich sich der Urteilstenor auf jegliche Art von Wälzlagern von jedem Hersteller beziehe. Aus der Empfehlung der Firma SKF (Bl. 82 d.A.) schließe das erstinstanzliche Gericht fälschlicherweise, dass die Höchstlagerdauer fünf Jahre betrage. Den Umstand, dass auch der Hersteller Timken keine Höchstlagerempfehlung ausspreche, sei überhaupt nicht gewürdigt worden.

Der Tenor des Urteils habe keinen Bezug zum Streitgegenstand. Obgleich es nur um Kugellager der Firma FAG ginge, sei die Beklagte zur Unterlassung hinsichtlich aller Arten von Wälzlagern, gleich welchen Herstellers, welcher Lagerart und welcher Konservierungsart verurteilt worden. Die Urteilsgründe tragen den Tenor nicht.

Fälschlicherweise sei im Tenor auch von „Wälzlagern“ die Rede; dies sei als Oberbegriff zu weit gefasst.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 20.12.2012 – 7 O 127/12 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, der Sachverhalt zum Alter der Kugellager sei unstreitig und keine bloße Vermutung der Klägerin. Kugellager, welche länger als fünf Jahre lagern, könnten nicht mehr als „neu“ bezeichnet werden, zumal technische Änderungen, über die „neue“ Lager verfügten, bei diesen Produkten schlechterdings nicht vorhanden sein könnten. Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Landgerichts Saarbrücken vom 7. November 2012 (Bl. 76 ff. d.A.), des Senats vom 12. März 2014 (Bl. 150 ff. d.A.) sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 19. Dezember 2012 (Bl. 84 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, rechtfertigen keine der Beklagten rechtlich vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO. Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG zusteht, da die Angabe „neu“ bezüglich der streitgegenständlichen Kugellager zur Täuschung geeignet ist. Zwar genügt allein deren Alter nicht zur Irreführung (1.). Maßgebend ist vielmehr, ob die Sache gebraucht ist, durch die zwischenzeitliche Lagerung einen Schaden erlitten hat oder nicht mehr in dieser Form, sondern mittlerweile technisch verändert hergestellt wird (2.).

1. In Übereinstimmung mit dem Landgericht Saarbrücken ist davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Kugellager vor 1990 produziert wurden. Entgegen der Ansicht der Beklagten vermutet dies die Klägerin nicht bloß, sondern folgert dies aus dem Umstand, dass die zugehörigen Verpackungen nach dem vorgenannten Zeitraum anders aussahen. Dieser Rückschluss ist nicht zu beanstanden. Zudem behauptet die Beklagte selbst nicht, dass die Abbildungen der Verpackungen nicht mit den von ihr zum Kauf angebotenen Produkten übereinstimmten. Dass die Lager auch in erst seit dem Jahr 1993 verkauften Fahrzeugen Verwendung finden, steht einer Herstellung vor 1990 nicht entgegen, da solche Kugellager über lange Zeiträume in verschiedensten Fahrzeugen Verwendung finden. Das Alter der Kugellager steht einer Bezeichnung derselben als „neu“ nicht zwingend entgegen.

Für die Frage, ob ein Kugellager noch als „neu“ bezeichnet werden darf, kann es nicht allein auf den Herstellungszeitpunkt ankommen. Bei Kraftfahrzeugen ist anerkannt, dass es für die Beurteilung der Fabrikneuheit nicht auf das Baujahr ankommt, da dieses hierauf mangels Eintragung im Kraftfahrzeugbrief keinen Einfluss habe (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1980 – VIII ZR 275/78 -, NJW 1980,1097, 1098). Dies ist auf vorliegenden Fall übertragbar. Auch bezüglich der streitgegenständlichen Kugellager wird kein Herstellungsdatum angegeben. Nur durch Rückfrage beim Hersteller kann dies möglicherweise in Erfahrung gebracht werden.

2. Für die Frage der Irreführung sind vielmehr andere Kriterien maßgebend.

a) Wer eine Ware als neu verkauft, erklärt damit, dass die Ware fabrikneu ist. Mangels gegenteiliger Absprache der Vertragsparteien ist bei einem Verkauf als neu die Fabrikneuheit der Ware eine konkludent zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1995 – I ZR 59/93 -, GRUR 1995, S. 610, 612 – Neues Informationssystem). Als in diesem Sinne fabrikneu kann eine Sache nur angesehen werden, wenn sie noch nicht benutzt wurde, durch Lagerung keinen Schaden erlitten hat und nach wie vor in der gleichen Ausstattung hergestellt wird (vgl. BGH, a.a.O.; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 5 Rn. 4.61). Zwar handelt es sich bei den streitgegenständlichen Kugellagern nicht um ein Produkt des täglichen Bedarfs, jedoch um ein Verschleißteil (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1995 – I ZR 59/93 -, GRUR 1995, S. 610, 612), bei welchem der Käufer, wenn die Sache als „neu“ deklariert wird, daher in gleichem Maße die fehlende Beeinträchtigung von Lagerschäden erwarten kann.

b) Die Beweislast für eine Irreführung trägt die Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 5. April1995 – I ZR 59/93 -, GRUR 1995, S. 610, 612 – Neues Informationssystem; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 5 Rn. 3.19 ff.). Sie mussmithin beweisen, dass die Kugellager entweder bereits gebraucht sind, durch die Lagerung einen Schaden erlitten haben oder nicht mehr in der gleichen Ausstattung – sondern technisch verbessert – hergestellt werden.

Hinsichtlich möglicher Lagerungsschäden kommt der Klägerin dabei keineBeweiserleichterung zu Gute (vgl. hierzu Bornkamm, a.a.O. Rn. 3.23). Zwar kann sie die genauen Umstände der Lagerung nicht darlegen, da es sich um ein Geschehen handelt, welches sich nicht in ihrem Herrschaftsbereich abspielt. Jedoch kann sie die angebotenen Waren nach Kauf auf mögliche Schäden untersuchen. Zudem erwirbt die Beklagte die Kugellager ihrerseits von einem Großhändler und lagert diese somit selbst nicht zwingend über einen langen Zeitraum ein. Daher ist es auch der Beklagten nicht durchgängig möglich, zu Lagerbedingungen vorzutragen.

c) Mithin muss die Klägerin darlegen und beweisen, dass die Kugellager entweder bereits in Gebrauch waren (1.), mittlerweile in anderer technischer Ausführung hergestellt werden (2.) oder durch die zwischenzeitliche Lagerung einen Schaden erlitten haben, bzw. die Verkehrskreise dem Alter und der Dauer der Lagerung imHinblick auf mögliche Lagerschäden wertbestimmende Bedeutung beimessen (3.). Dieser Pflicht ist die Klägerin nachgekommen. Da die Beklagte durch die Bezeichnung als „neu“ die Freiheit von Lagerungsschäden suggeriert, dies aber aufgrund des Alters der streitgegenständlichen Kugellager nicht ausgeschlossen werden kann, liegt eine Irreführung vor.

(1.) Die Kugellager waren unstreitig nicht in Gebrauch.

(2.) Offen bleiben kann die Frage, ob die Kugellager nach wie vor in der streitgegenständlichen Form hergestellt werden. Die Beklagte kann die Kugellager nur dann noch als „neu“ bezeichnen, wenn diese nach wie vor in der gleichen Ausstattung produziert werden.

Die Klägerin trägt vor (Schriftsatz vom 31. Oktober 2012, Bl. 72 d.A.), dass derartige Wälzlager auch für alte Fahrzeuge von den Herstellern noch aktuell produziert würden nach dem Stand der heutigen Technik. Dieser Vortrag ist durch die Beklagte zwar nicht bestritten. Obgleich im streitigen Klägervortrag im Tatbestand eingeordnet, geht auch das Landgericht auf Seite 5 des Urteils (Bl. 89 d.A.) – zutreffend – davon aus, dieser Vortrag sei unstreitig.

Aus ihm kann jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit gefolgert werden, ob die Kugellager, welche heute gebaut werden, technisch anders und besser sind, als dieälteren, streitgegenständlichen Teile. Nicht mehr als „neu“ dürften die Kugellagerdann bezeichnet werden, wenn sie heute technisch verändert hergestellt werden (vgl. zum PKW-Kauf BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 – I ZR 109/81 -, juris, Absatz-Nr. 22 – Sie sparen 4.000 DM). Ob derartige technische Neuerungen vorliegen, kann offen bleiben, da aus den im Folgenden dargestellten Erwägungen die Irreführung folgt.

(3.) Die Beklagte darf die Kugellager nicht mehr als „neu“ bezeichnen, wenn diesedurch die Lagerung einen Schaden erlitten haben oder die Verkehrskreise dem Alter der Kugellager im Hinblick auf mögliche Lagerungsschäden wertbemessende Bedeutung zubilligen.

Im Bereich des Fahrzeugkaufs ist anerkannt, dass ein PKW nicht mehr als „neu“ bezeichnet werden kann, wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrags mehr als zwölf Monate liegen. Die Lagerdauer ist nach der Verkehrsanschauung für die Wertschätzung eines Kraftfahrzeugs von wesentlicherBedeutung. Eine lange Standdauer ist für den Neuwagenkäufer ein wertmindernder Faktor, da sich der Zustand des Fahrzeugs durch Zeitablauf auf Grund von Materialermüdung, Oxydation und anderen physikalischen Veränderungen verschlechtert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2003 – VIII ZR 227/02 -, NJW 2004,160).

Zwar liegen dieser Beurteilung die Spezifika eines Kraftfahrzeugs zu Grunde. Die dahinter stehenden Erwägungen sind jedoch auf den vorliegenden Fall übertragbar. Bezeichnet die Beklagte die Kugellager nämlich als „neu“ suggeriert sie einem Käufer, dass keine Lagerschäden vorhanden sind und die Kugellager unbesehen wie „neue“ verwendet werden können. Dies ist für die betroffenen Verkehrskreise ein fürden Gebrauch wesentlicher und damit auch ein wertbestimmender Faktor. Das Fehlen von Lagerschäden kann jedoch nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Vielmehr steigt die Wahrscheinlichkeit von Schäden mit zunehmender Lagerdauer. Bei Kugellagern, die wie vorliegend 19 bzw. 22 Jahre alt sind, muss ein Käufer diese vor Einbau auf ihre nach wie vor gegebene Verwendungsfähigkeit hin überprüfen. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass in den Empfehlungen der Firma SKF zur Aufbewahrung von Lagern, im Gegensatz zu denen der Firma FAG, keine Höchstaufbewahrungsgrenze genannt ist. Jedoch ist auch dort nicht von einer unbefristeten Aufbewahrungsmöglichkeit die Rede, sondern davon, dass diese „jahrelang“ aufbewahrt werden können (Bl. 82 d.A.).

In den Empfehlungen der Schaeffler-Gruppe (Bl. 21 d.A.) ist hingegen von einer Aufbewahrungszeit von fünf Jahren und bei deren Überschreiten von einer Überprüfung auf Konservierungszustand und Korrosion die Rede. In jüngeren Lagerempfehlungen der Schaeffler-Gruppe, zu der auch die Marke FAG gehört,(abrufbar unter http://medias.ina.de/medias/de!hp.tg.cat/tg_hr*ST4_102835979; abgerufen am 5. März 2014; s. Anlage) ist von einer Aufbewahrungszeit von dreiJahren die Rede.

Ferner ist in allen vorgelegten Lagerempfehlungen auf das Einhalten gewisser Bedingungen hingewiesen. So spricht die Firma SKF (Bl. 82 d.A.) von der Nichtüberschreitung einer Luftfeuchtigkeit von 60% und dem Fehlen größerer Temperaturschwankungen. Hiermit maßgebend übereinstimmend schreibt auch die Firma FAG (Bl. 21 d.A.) gewisse Temperaturzonen und eine relative Luftfeuchtigkeit von maximal 65% vor. Auch in den beklagtenseits vorgelegten Hinweisen der Firma Timken (Bl. 83 d.A.) ist von besonders sorgfältigem Umgang mit den Lagern die Rede.

Aus alledem ergibt sich, dass Kugellager nicht zeitlich unbefristet aufbewahrt werden können und dass gewisse Lagerbedingungen einzuhalten sind. Je älter die Lager sind, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass die vorgenannten Bedingungen nicht über den ganzen Zeitraum eingehalten wurden. Gerade bei Kugellagern von um die 20 Jahre liegt dies nahe. Gibt ein Verkäufer dennoch an, die Ware sei „neu“, suggeriert er dem Käufer das Fehlen jeglicher Lagerungsschäden. Dies kann die Beklagte jedoch nicht zusichern, da sie über die bisherige Lagerung keine Informationen hat. Sie selbst gab an, die Ware von einem Großhändler zu beziehen (Bl. 121 d.A.). In solch einem Fall ist vom Verkäufer jedoch ein Hinweis auf dieseUmstände zu erwarten. Da die Lagerzeit und die Lagerbedingungen offensichtlich Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit haben können und eine Überprüfung vor Verwendung der Kugellager bedingen, muss der Verkäufer seine Kenntnis oder auch Nichtkenntnis über diese vertragswesentlichen Umstände offenbaren. Andernfalls geht der Käufer davon aus, die Kugellager unbesehen verwenden zu können.

Damit stellt das Alter derartiger Kugellager und die damit verbundene Lagerungsdauer eine Eigenschaft dar, welcher ein Käufer erhebliche Bedeutung beimisst. Ebenso wie für das Fahrzeug an sich (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. Oktober 2003 – VIII ZR 227/02, NJW 2004, S. 160), gilt dies auch für in dieses einzubauende Verschleißteile. Auch bei Kugellagern ist nach der Verkehrsanschauung die Lagerdauer für die Wertschätzung der Ware von wesentlicher Bedeutung. Gerade weil die Lagerung die Einhaltung strenger Bedingungen voraussetzt und keine unbefristete Verwendung der Kugellager ohne vorherige Überprüfung empfohlen wird, misst ein Käufer dem Alter durchaus eine besondere Bedeutung zu.

Der Kunde, der einen Gegenstand der vorliegenden Art als „neu“ erwirbt, geht davon aus, diesen unbesehen verwenden zu können. Gerade bei einem technisch sensiblen Ersatzteil, das für den Einbau in einen Personenkraftwagen gedacht ist, gebietet daher der nie auszuräumende Verdacht von Schäden bei längerer Lagerdauer derartige Waren zumindest nicht ohne klarstellenden Zusatz als „neu“ zu bezeichnen. Erst hierdurch erhält ein Kunde Veranlassung zur Überprüfung der Kugellager. Fehlt ein derartiger Hinweis ist die Bezeichnung als „neu“ irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG.

3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Tenor des angefochtenen Urteils nicht zu weit gefasst.

a) Die Bezeichnung „Wälzlager“ statt „Kugellager“ deckt sich im Ergebnis mit den Ausführungen in den Entscheidungsgründen. Durch verständige Auslegung ist das Unterlassungsgebot für die Beklagte ersichtlich. Dieses bezieht sich auf Radlager bzw. Kugellager für Kraftfahrzeuge.

b) Es begegnet keinen Bedenken, dass die Beklagte zur Unterlassung der konkreten Art der Werbung bezüglich sämtlicher Kugellager für Kraftfahrzeuge verurteilt wurde, obwohl sie nur mit solchen der Marke FAG warb.

(1.) Der sachliche Umfang des Unterlassungsanspruchs richtet sich danach, in welchem Umfang eine Begehungsgefahr – Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr – besteht (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 8 Rn. 1.52). Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz können daher – soweit Wiederholungsgefahr gegeben ist – über die konkrete Verletzungshandlung hinaus für Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen begründet (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 – I ZR 55/12 –, juris, Absatz-Nr. 18 mwN – Restwertbörse II; BGH, Urteil vomNovember 2002 – I ZR 137/00 -, GRUR 2003, S. 446, 447 – Preisempfehlung für Sondermodelle; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 – I ZR 159/97 -, GRUR 2000,337, 338 – Preisknaller).

(2.) Hiernach war die Beklagte zum Unterlassen hinsichtlich sämtlicher Kugellager fürKraftfahrzeuge zu verurteilen, da es sich dabei, im Vergleich zur konkretenVerletzungshandlung, um im Kern gleichartige Vorgänge handelt. Ebenso wie eine irreführende Werbung für einen Radiorecorder, eine Waschmaschine und einen Kühlautomaten eine generelle Unterlassungspflicht für Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte nach sich zieht (vgl. BGH, Urteil vomNovember 2002 – I ZR 137/00 -, GRUR 2003, S. 446, 447 – Preisempfehlung für Sondermodelle), ist die Unterlassungspflicht vorliegend auf Kugellager für Kraftfahrzeuge zu erstrecken. Das Charakteristische der konkreten Verletzungshandlung der Beklagten besteht darin, dass sie in irreführender Weise für den Verkauf von Kugellagern für Kraftfahrzeuge geworben hat. Dass sie dies lediglich bezüglich eines Herstellers getan hat, steht einem umfassenderen Unterlassungstenor nicht entgegen, da wie aufgezeigt auch Kugellager anderer Hersteller nicht unbefristet haltbar, unter bestimmten Bedingungen zu lagern sind und daher einem Käufer nicht suggeriert werden darf, er könne diese ohne Überprüfung verwenden.

(3.) Die Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr ist nicht ausgeräumt.  Mit Schreiben vom 7. Mai 2012 (Bl. 75 d.A.) hat die Beklagte gerade keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, sondern dies explizit verweigert. Daher kann auch die Tatsache, dass sie sich „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ dazu verpflichtete, Kugellager verschiedener Marken nicht ohne weiteren Zusatz als „neu“ zu bezeichnen, nicht dazu herangezogen werden, die Wiederholungsgefahr zu verneinen.

c) Auch liegt bezüglich der Unterlassungspflicht hinsichtlich „aller“ Kugellager – ohne Einschränkung auf eine bestimmte Marke – keine Divergenz zu den Entscheidungsgründen vor. Das Landgericht beschränkt seine Ausführungen in den Gründen nicht auf die Marke FAG. Lediglich zur Begründung einer gewissenLagerzeit wird auf die von dort erteilten Empfehlungen Bezug genommen. Gründe, warum bei Kugellagern anderer Hersteller eine zeitlich unbegrenzte Aufbewahrung möglich ist, sind weder ersichtlich, noch vorgetragen. Vielmehr ergibt sich aus den vorgelegten Hinweisen, wie ausgeführt, dass es Einschränkungen bei der Lagerdauer gibt.

4. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt kein nicht gerechtfertigter Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 GG, vor.  Wie ihre freiwillige Verpflichtung in dem unter Ziffer 3. (3.) erwähnten Schreibenzeigt, die auch nicht zeitlich befristet mit Blick auf den damals noch gar nicht anhängigen Rechtsstreit erklärt wurde, ist es der Beklagten im Geschäftsverkehr offensichtlich möglich, in anderer Form für die streitgegenständlichen Produkte zu werben. Ihr wird nicht der Verkauf untersagt. Ihr wird lediglich untersagt, gleichsam eine Erklärung ins Blaue über die Fabrikneuheit der Ware abzugeben und damit Käufer irrezuführen. Bei Weglassen der Bezeichnung als „neu“, Anbringung eines klarstellenden Hinweises oder Deklarierung der Kugellager als „ungebraucht“ stößt die Beklagte an keine wettbewerbsrechtlichen Grenzen.

5. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen einRechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO die Nichtzulassungsbeschwerde für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer nicht mehr als 20.000 € beträgt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

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Irreführung durch Werbung mit Profi-Fußballern

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg

Urteil vom 19.01.2015

Az.: 5 U 203/11

Tenor

A. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) bis 4) wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4.8.2011, Az. 327 O 465/10, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
I. Den Beklagten zu 1) und zu 3) wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,–, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, verboten,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der Fußballspieler … zu verwenden, gemäß nachstehend eingeblendeten Abbildungen:

Beklagte zu 1):

[Abbildung]

Beklagte zu 3):

[Abbildung]

II. Die Beklagten zu 1) und zu 3) werden verurteilt, der Klägerin in schriftlicher Form Auskunft zu erteilen über den Umfang ihrer Handlungen gemäß Ziff. I., und zwar über die Werbeträger, Dauer und Kosten der Werbung.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und zu 3) verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß Ziff. I. entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. Die Beklagten zu 1) und zu 3) werden verurteilt, für die Klägerin an die Rechtsanwälte L., S., G. EUR 1.138,50 zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.07.2010 zu bezahlen.

V. Die weitergehende Klage gegen die Beklagten zu 1) und 3) wird abgewiesen. Die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 4) wird abgewiesen.

B. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

C. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin jeweils 1. und 2. Instanz tragen die Klägerin 50% und die Beklagten zu 1) und zu 3) jeweils 25%. Die Klägerin trägt die gesamten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und zu 4) sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und zu 3) in beiden Instanzen zu jeweils 25 %. Im Übrigen trägt jeder seine außergerichtlichen Kosten selbst.

D. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten zu 1) und zu 3) können die Vollstreckung hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziffer A. I. durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils € 100.000,– und hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziffer A. II. durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils € 12.000,– abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Wegen des Ausspruchs in Ziffer A. IV. und wegen der Kosten dürfen die Beklagten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

E. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien streiten vorliegend in der Hauptsache um die Berechtigung, mit der Abbildung von insgesamt neun namentlich benannten Profi-Fußballern zu werben. Anlass für die Auseinandersetzung waren zwei Werbemittel der Beklagten: die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, hatte mit Online- und Printanzeigen geworben, auf denen in einer Fotomontage mit Fußballmannschaften in ….Trikots auch die Spieler K. L., H., D., und A. hinter einem Text, der mit den Worten begann: „Verbessere Dein Spiel mit NIKEFOOTBALL+ Bist Du bereit für die Elite? […]“, zu sehen waren (Anlage K 21). Die Beklagte zu 3), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 4) ist, hatte in ihrem Berliner Ladengeschäft mit einem überlebensgroßen Schaufensteraufsteller geworben, auf dem – ebenfalls in einer Fotomontage mit Fußballmannschaften in ….-Trikots und hinter dem oben zitierten Text – unter anderem die Spieler K., L., K., B., P. und H abgebildet waren (Anlage K 20). Das Landgericht hat die Beklagten zu Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz und Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren verurteilt.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und die dort wiedergegebenen vor dem Landgericht gestellten Anträge wird Bezug genommen (Bl. 177 ff. d.A.). Klarstellend sei hinzugefügt, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Az. 327 O 157/10) am 19.3.2010 und nicht am 15.7.2011 bei Gericht eingegangen und dass die einstweilige Verfügung am 23.3.2010 erlassen worden ist.

Mit dem am 4.8.2011 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagten wie folgt verurteilt:

I. Den Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,–, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der Fußballspieler … zu verwenden, insbesondere gemäß nachstehend eingeblendeten Abbildungen:

Beklagte zu 1) und 2):

[Abbildung]

Beklagte zu 3) und 4):

[Abbildung]

II. Die Beklagten werden dazu verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang ihrer Handlungen gemäß Ziff. I., und zwar über die Werbeträger, Dauer und Kosten der Werbung

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß Ziff. I. entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. Die Beklagten werden dazu verurteilt, für die Klägerin an die Rechtsanwälte L., S., G., EUR 1.518,00 zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.07.2010 zu bezahlen.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat den Unterlassungsanspruch zu I.) gegen die Beklagten auf §§ 8 I, 3, 5 I UWG gestützt, da die beanstandete Werbung geeignet sei, bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher eine Fehlvorstellung darüber hervorzurufen, dass alle abgebildeten Fußballer mit dem ebenfalls abgebildeten …-Fußballschuh oder aber zumindest mit einen anderen Schuh der Marke … spielen würden. Den Auskunftsanspruch hat das Landgericht aus § 242 BGB, den Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung aus § 9 UWG i.V.m. §§ 3, 5 UWG und den Kostenerstattungsanspruch für das Abschlussschreiben aus § 12 I 2 UWG als gegeben angesehen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagten zu 1) bis 4) haben gegen das am 8.8.2011 zugestellte Urteil mit einem am 8.9.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 8.11.2011 an diesem Tag begründet. Sie verfolgen ihr Ziel der Klagabweisung weiter.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und machen geltend, dass das Urteil rechtsfehlerhaft sei. Die angegriffenen Werbemaßnahmen seien weder irreführend noch sonst unlauter.

Die streitgegenständlichen Werbemittel enthielten keine Werbung für Fußballschuhe.

Beide Werbemittel nähmen Bezug auf das Online-Trainingsprogramm „….l+“ welches …. seit 2010 auf seiner Webseite zur Verfügung stelle. Dort würden Trainingsvideos gezeigt, die durch von … gesponserte Mannschaften wie die brasilianische Nationalmannschaft oder Juventus Turin vorgestellt würden. Jede teilnehmende Mannschaft präsentiere dabei Übungen unter einem bestimmten Motto wie „Kontrolle“ oder “Genauigkeit“. So präsentiere Juventus Turin unter dem Motto „Master Accuracy“ Lehrvideos, die eine präzise Schusstechnik befördern sollten. Entsprechend der Präsentation in diesem Trainingsprogramm seien in der angegriffenen Werbung Mannschaftsfotos der durch …. gesponserten Teams zusammengestellt worden. Die Printanzeige zeige die Abbildung eines ….-Fußballschuhs in einem offenen Karton, nenne aber kein Schuhmodell und nehme im Text der Anzeige auch nicht in sonstiger Form Bezug auf Fußballschuhe.

Maßgeblich für eine Prüfung nach § 5 UWG sei der Gesamteindruck der angegriffenen Werbung. Diese nehme gar keinen Bezug auf Fußballschuhe, sondern zeige weitere ….-Produkte, nämlich die Vereinstrikots der einzelnen Mannschaften, auf denen die „….“-Marke von …. deutlich zu erkennen sei. Es handele sich um eine allgemeine Aufmerksamkeitswerbung und nicht um Werbung für Fußballschuhe. Dem Verbraucher sei zudem bekannt, dass ein Fußballspieler sowohl als Mitglied einer Mannschaft in der Gruppenvermarktung als auch als individueller Werbepartner in Erscheinung trete. Daher entnehme der Verbraucher den Werbemitteln keine Aussage dazu, in welchen Schuhen die innerhalb einer Mannschaft abgebildeten Spieler arbeiteten.

Die Beklagten tragen weiter vor, sie dürften mit den abgebildeten Spielern für Fußballschuhe werben. Insoweit behaupten sie, dass der ….-Konzern exklusive Werbevereinbarungen mit allen in den angegriffenen Werbemaßnahmen abgebildeten Mannschaften habe, nach denen ….. berechtigt sei, mit diesen Mannschaften für die ….-Marke und ihre Produkte, einschließlich der Fußballschuhe zu werben. Die Vereinbarungen enthielten weiter das Recht, die Abbildungen der Mannschaftsmitglieder in der Werbung einzusetzen.

Es sei zwischen individuellen und kollektiven Vermarktungsrechten zu unterscheiden. Den Spielern stehe es frei, ihre Persönlichkeits- und Bildnisrechte individuell zu vermarkten, solange dies nicht mit den Interessen des Vereins, für den sie spielten, kollidiere. Die Vereine seien dagegen befugt, die Bildnis- und Persönlichkeitsrechte insoweit zu vermarkten, als der Spieler als Teil einer Gruppe von Mannschaftsmitgliedern abgebildet werde. Die Beklagten hätten erhebliche Investitionen vorgenommen, um diese Rechte von den führenden Vereinen und Verbänden, die in den streitgegenständlichen Werbemaßnahmen abgebildet würden, zu erwerben. Die Beklagten wiederholen insoweit ihr Beweisangebot aus der ersten Instanz für den Bestand dieser Werbeverträge und deren Reichweite.

Sie bestreiten das Bestehen individueller Werbeverträge der Klägerin mit den namentlich genannten Spielern mit Nichtwissen. Die von der Klägerin namentlich benannten neun Spieler spielten alle für Vereine, die eine exklusive Sponsorenvereinbarung mit dem ….-Konzern besäßen.

Die Tatsache allein, dass auf dem Bild der Printanzeige ein Fußballschuh abgebildet sei, könne nicht die Annahme begründen, dass mindestens 30% der angesprochenen Verkehrskreise die Printanzeige und die Schaufensterdekoration als Werbung für Fußballschuhe ansehe. Diese Quote sei aber erforderlich, um eine relevante Irreführung annehmen zu können.

Die Beklagten meinen, dass, selbst wenn der Verbraucher annähme, dass alle abgebildeten Spieler ….-Schuhe trügen, eine solche Irreführung nicht geeignet wäre, eine Kaufentscheidung des Verbrauchers zu beeinflussen, so dass die Täuschung jedenfalls wettbewerblich nicht relevant sei. Es sei nicht ersichtlich, wieso sich ein Verbraucher davon, dass ein ihm unbekannter Mensch …-Schuhe verwende, in seiner Kaufentscheidung beeinflussen lassen solle.

Soweit der Verbraucher aber, wie das Landgericht meine, davon ausgehe, dass er es in der Werbung mit einer „Zusammenstellung von herausragenden Fußballspielern aus der ganzen Welt“ zu tun habe, läge gar keine Fehlvorstellung vor. Denn diese Vorstellung würde sich – so sie denn bestehe – aus der Zugehörigkeit der Fußballer zu den berühmten abgebildeten Fußballmannschaften speisen, die ja tatsächlich Werbepartner von …. seien. Der Verbraucher nehme nur die Mannschaften wahr und nicht die einzelnen Spieler. Er erkenne die brasilianische Nationalmannschaft oder den FC Arsenal an ihren Trikots und verbinde seine Wertschätzung für diese Mannschaften möglicherweise mit dem werbenden Unternehmen. Ein Spieler, den er nicht erkenne, sei wettbewerbsrechtlich für den Verbraucher aber neutral.

Es sei auch nahezu ausgeschlossen, dass der Verkehr alle neun im Antrag genannten Spieler in einer Gruppe von 60 Fußballern aktiv erkenne, was nach der Fassung von Antrag und Tenor mit der kumulativen Nennung der Spieler erforderlich sei.

Andere Anspruchsgrundlagen als § 5 UWG kämen auch nicht in Betracht.

Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG lägen nicht vor, weil ein Fußballspieler keine Ware oder Dienstleistung sei. Eine Verletzung von § 4 Nr. 10 UWG komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Spieler in Deutschland nicht als ….-Werbepartner bekannt seien. Zudem sei es den Beklagten mit der Werbung nicht vorrangig darum gegangen, die Interessen des Mitbewerbers zu schädigen. Auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 22 KUG bestehe nicht. Die Beklagten seien berechtigt, die Abbildungen zu verwenden, weil ihnen eine entsprechende Lizenz durch die Verbände und Vereine erteilt worden sei. Absolute Rechte des Immaterialgüterrechts wie das Urheberrecht und das Persönlichkeitsrecht seien aber nur den Interessen der Rechteinhaber zu dienen bestimmt und stellten keine Marktverhaltensregelungen dar.

Schadensersatz und Kosten für das Abschlussschreiben seien zu Unrecht zugesprochen worden.

Da es an wettbewerbswidrigen Handlungen fehle, sei auch das Zuerkennen des Schadensersatzanspruches und des Erstattungsanspruches für die Kosten des Abschlussschreibens fehlerhaft. Das Abschlussschreiben sei nicht erforderlich gewesen. Eine Zeitspanne von lediglich wenig mehr als zwei Wochen zwischen Zustellung der einstweiligen Verfügung und Absenden des Abschlussschreibens abzuwarten, sei in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem zwei von vier Beklagten des Deutschen nicht mächtige ausländische Personen seien, nicht ausreichend.

Die Beklagten machen weiter geltend, dass nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.6.2014, Az. I ZR 242/12, eine Haftung der Beklagten zu 2) und zu 4) nicht in Betracht komme. Denn nach der Rechtsprechung des BGH begründe allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten keine Verpflichtung, Wettbewerbsverstöße zu verhindern.

Der Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung auf die Wertigkeit der Streitgegenstände, die zu einer Gewichtung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nach § 5 UWG als Hauptanspruch geführt habe, habe die Waffengleichheit der Parteien verletzt.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 327 O 465/10 vom 4. August 2011 wird teilweise abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Die Klägerin hat den Antrag angekündigt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2014 hat die Klägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass im Antrag zu I. nach den Worten „M. B. und“ eingefügt wird „/oder“ und dann das Wort „insbesondere“ gestrichen wird, sowie dass im Antrag zu II. die Worte „und Rechnung zu legen“ gestrichen und dafür vor dem Wort „Auskunft“ eingefügt wird „in schriftlicher Form“.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin meint, dass aus Rechtsgründen davon auszugehen sei, dass der angesprochene Verkehr die angegriffenen Werbemittel als Werbung für Fußballschuhe verstehe. Es sei abwegig geltend zu machen, dass die Werbemittel mit den überdimensionierten Fußballschuhen im Vordergrund keine Werbung für Fußballschuhe sein sollten. Im Übrigen seien die Werbemittel auch keine Werbung für das Online-Trainingsprogramm. Dieses sei vielmehr eine Werbemaßnahme für den Absatz der Fußballschuhe. An dem Online-Trainingsprogramm könne man nur teilnehmen, wenn man …-Fußballschuhe mit einem Zugangscode für das Online-Trainingsprogramm erworben habe.

Es sei absurd, die neun „streitgegenständlichen“ Fußballspieler als namentlich kaum bekannt zu bezeichnen. Zudem genüge es, dass der Verkehr den Eindruck gewinne, dass die „Elite“ der Weltfußballer hinter dem beworbenen …-Fußballschuh stehe. Dass der Verkehr die Abbildungen in diesem Sinne auffasse, sei durch das Landgericht bindend festgestellt. Dass die Spieler nur „undeutlich“ abgebildet seien, sei nicht zutreffend. Es sei offensichtlich, dass in der streitgegenständlichen Werbung mit weltberühmten Fußballern für … -Fußballschuhe geworben werde.

Dass das Landgericht die Kosten des Abschlussschreibens zugesprochen habe, sei nicht zu beanstanden. Die Beklagten hätten 20 Tage Zeit gehabt, zu überlegen, ob die einstweilige Verfügung als rechtsverbindliche Entscheidung in der Hauptsache anerkannt werden solle. Dies sei auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Beklagte zu 3) ein ausländisches Unternehmen sei, ausreichend.

Die Klägerin meint, dass auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.6.2014 vorliegend eine Geschäftsführerhaftung der Beklagten zu 2) und zu 4) gegeben sei, weil es auch nach dieser Entscheidung genüge, dass eine Beteiligung der Geschäftsführer an der Wettbewerbsverletzung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles wahrscheinlich sei. Denn die im Unterlassungsantrag benannten Fußballer hätten zum Zeitpunkt der Werbung einen sehr hohen Marktwert gehabt, so dass den Werbemaßnahmen, die wohl Teil einer Kampagne seien, erhebliche Investitionen beim Erwerb der Rechte vorangegangen sein müssten. Über solche Investitionen werde auf Geschäftsführerebene entschieden.

Die Beklagten erklären zu dem in der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2014 gestellten Berufungsgegenantrag, in dieser Antragsfassung sei eine Klagänderung zu sehen, und widersprechen dieser. Sie meinen, dass die Klage überwiegend abzuweisen sei, weil der Unterlassungsanspruch nach der Auffassung des Senates nur hinsichtlich der konkreten Verletzungsformen begründet sei. Damit sei das Abschlussschreiben zu einer zu weiten einstweiligen Verfügung nicht erforderlich gewesen. Zumindest seien die erstattungsfähigen Kosten für das Abmahnschreiben zu reduzieren und eine Kostenquote deutlich zu Lasten der Klägerin zu bestimmen.

Die Parteien haben ihre Zustimmung zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 II ZPO erteilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.

Gegenüber den Beklagten zu 1) und 3) ist auf die Berufung die Klage zu einem weiteren Teil abzuweisen (dazu Ziffern 1. bis 4.). Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) begründet und die Berufung unbegründet. Gegenüber den Beklagten zu 2) und 4) ist auf ihre Berufung die Klage insgesamt abzuweisen (dazu Ziffer 5.).

1.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und 3) gegen den Ausspruch des Unterlassungsgebotes ist teilweise begründet und überwiegend unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) der geltend gemachte Unterlassungsanspruch im tenorierten Umfang aus § 8 I, III Nr. 1, §§ 3, 5 UWG zu. Die angegriffenen Werbemittel sind geeignet, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Fußballschuh-Angebot der Beklagten zu 1) und zu 3) hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen.

a.

Streitgegenstand des Unterlassungsantrags ist das abstrakt beantragte Verbot, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der im Klagantrag zu I.) namentlich benannten Fußballspieler – und zwar einzelner oder mehrerer dieser Spieler – zu verwenden gemäß den beispielhaft im Antrag eingeblendeten Abbildungen.

aa.

Dieser Streitgegenstand ist nicht wirksam auf die konkreten Verletzungsformen der eingeblendeten Abbildungen und kerngleiche Verstöße beschränkt worden, indem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 16.7.2014 ihren Antrag durch Streichung des Wortes „insbesondere“ modifiziert hat.

Denn in der Streichung des Wortes „insbesondere“ und der damit erfolgenden Konkretisierung des Antrags auf die bestimmten Verletzungsformen der Abbildungen liegt eine Klagbeschränkung in Form einer Teil-Klagrücknahme, die nach § 269 I ZPO zustimmungsbedürftig war (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 264 Rz. 4a). Die Zustimmung ist von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung verweigert und auch später nicht erteilt worden, so dass die Teil-Rücknahme wirkungslos und insoweit über den ursprünglich angekündigten Antrag zu entscheiden ist.

bb.

Die in der mündlichen Verhandlung vorgenommene Umformulierung des Klagantrages zu I.) enthält bei der Formulierung „und/oder“ hingegen keine Klagänderung, die der Zustimmung der Beklagten bedürfte. Mit dieser Umformulierung durch Hinzufügen des Wortes „oder“ ist nur eine redaktionelle Klarstellung des Streitgegenstandes erfolgt, der von Beginn des Rechtsstreits an Klaggegenstand war. Dieser spiegelte sich im Wortlaut des Klagantrags zu I.) und des Urteils des Landgerichts im Tenor zu I.) mit der „und-Verknüpfung“ der Spielernamen nicht zutreffend wieder, was von der Klägerin und vom Landgericht im Gegensatz zum Eilverfahren nicht bemerkt und nicht korrigiert worden war.

Dass Streitgegenstand von Klagerhebung an das abstrakt beantragte Verbot war, in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der im Klagantrag zu I.) namentlich benannten Fußballspieler – und zwar einzelner oder mehrerer dieser Spieler – gemäß den beispielhaft im Antrag eingeblendeten Abbildungen zu verwenden, ergibt sich schon daraus, dass auf keinem der beiden streitgegenständlichen Fotos alle neun genannten Personen gemeinsam abgebildet waren, so dass ein anderes Verständnis des Antrags keinen Sinn ergeben hätte und die „und-Verknüpfung“ nur versehentlich erfolgt sein konnte.

Dass der Antrag von der Klägerin und auch vom Landgericht in jenem Sinn der „und/oder-Formulierung“ und damit wie im Verfügungsverfahren 327 O 157/10 gemeint und verstanden worden ist, ergibt sich weiter daraus, dass die Klägerin in der vorliegenden Hauptsache auf das Verfügungsverfahren mehrfach ausdrücklich Bezug genommen und auch das Landgericht im angefochtenen Urteil auf die Weiterverfolgung der Ansprüche aus dem Eilverfahren verwiesen hat. Diese vorangegangene einstweilige Verfügung vom 23.3.2010 (Az. 327 O 157/10) war zunächst mit einem dem Klagantrag zu I.) gleich lautenden Antrag vom 19.3.2010 beantragt worden. Mit Schriftsatz vom 22.3.2010 korrigierte die Antragstellerin dann den Antrag mit der Erklärung, es werde klargestellt, dass „die im Antrag Ziff. 1 enthaltene Auflistung von Fußballerspielern nicht in einem kumulativen Verhältnis steht“ und durch die Aufnahme einer „und/oder-Verknüpfung“ zwischen den einzelnen Spielernamen in den Antrag, so dass die einstweilige Verfügung am 23.3.2010 dann mit einem Tenor erging, der die „und/oder-Verknüpfung“ enthielt.

Der Klagantrag in der Hauptsache wurde dann wiederum gestellt wie der (ursprüngliche) Verfügungsantrag vom 19.3.2010, nämlich lediglich mit einem „und“ zwischen den Namen „M. B.“ und „D. K.“. Dass die Klägerin hier einen mit der einstweiligen Verfügung gleich lautenden Antrag stellen wollte, ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin auf Seite 5 der Klagschrift erklärt hatte: „Mit dieser Klage verfolgt die Klägerin ihren bereits im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzten Unterlassungsanspruch in der Hauptsache fort – ergänzt um die Folgeansprüche auf Auskunft, Schadensersatz und Kostenerstattung.“ Damit erklärte die Klägerin ausdrücklich, denselben Unterlassungsanspruch zu verfolgen wie im Eilverfahren, eine Änderung des Antrags zu I.) war demnach bei Klagerhebung nicht beabsichtigt. Dieses Formulierungsversehen ist erst in der Berufungsinstanz aufgefallen und auf richterlichen Hinweis dann in der mündlichen Verhandlung redaktionell klargestellt worden.

b.

Die angegriffene Werbung ist mit der Abbildung eines oder mehrerer der genannten Fußballspieler i.S.d. § 5 UWG irreführend.

aa.

Die streitgegenständlichen Werbemittel, der aus Anlage K 20 ersichtliche überlebensgroße Schaufenster-Aufsteller und die aus Anlage K 21 ersichtliche Print- und Online-Anzeige, enthalten Werbung für Fußballschuhe.

Dies ergibt sich aus dem Zusammenspiel der verwendeten bildlichen und verbalen Hinweise auf den Fußballsport: Die prominente Darstellung des jeweils mannsgroßen …-Fußball- oder Sportschuhs im Vordergrund vor der Abbildung zahlreicher bekannter und nach Mannschaften geordneter Profi-Fußballer in vollständiger Fußball-Mannschaftsbekleidung sowie die Verwendung des Wortes „….football“, durch das noch einmal verbal auf den Fußball verwiesen wird, wecken das Interesse der angesprochenen Verkehrskreise an den abgebildeten Schuhen. Das englische „Football“ ist in Europa auch als „Fußball“ verständlich, da es im britischen – im Gegensatz zum amerikanischen – Englisch „Fußball“ bedeutet Aus den beschriebenen Komponenten entsteht weiter auch deshalb eine unübersehbare Werbewirkung für ….-Fußballschuhe, weil die zahlreichen abgebildeten Profifußballer buchstäblich und deutlich sichtbar hinter den Schuhen abgebildet sind und dadurch im übertragenen Sinn „hinter“ den abgebildeten Schuhen zu stehen scheinen.

Die Senatsmitglieder können diese Feststellungen treffen, weil sie zu den von den Werbemitteln angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen vorliegend Fußballspieler, Sportinteressierte und andere Personen, die den Kauf von Fußball- oder Sportschuhen in Betracht ziehen. Diese Personengruppen sollen mit den streitgegenständlichen Werbemitteln erreicht werden und finden in diesen Werbemitteln Informationen, die ihnen bei der Überlegung, welche Schuhe sie kaufen möchten, nützlich sein können. Zumindest zu der letztgenannten Gruppe zählen auch die Mitglieder des Senates.

Bei den Werbemitteln handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um eine allgemeine Aufmerksamkeitswerbung „aufgrund des völligen Fehlens jeder produktbezogenen Information“. Eine produktbezogene Information wird vielmehr bereits mit der Abbildung der Schuhe, die den „…“, das Symbol und Bildzeichen des Sportartikelherstellers …, tragen und damit deutlich als Nike-Markenprodukte erkennbar sind, gegeben. Der Senat folgt den Beklagten nicht darin, dass allein ein Online-Fußballtrainingsprogramm der Beklagten, das im Internet angeboten wird, beworben werde. Zwar heißt es auf beiden Werbemitteln: „Verbessere Dein Spiel mit …football+ Bist Du bereit für die Elite?“ Dieser Text intensiviert aber sogar den Werbecharakter für die abgebildeten Sportschuhe, da er wiederum mit dem Wort „…football“ auf den Fußballsport und mit dem Wort „Elite“ auf die im Hintergrund abgebildeten Fußballprofis verweist und den mit „Bist Du bereit für die Elite?“ direkt angesprochenen Leser veranlassen will, über die Nutzung des abgebildeten Schuhes und den Erwerb nachzudenken. Dass die Werbemittel auch einen weiteren eigenen Informations- und Werbegehalt zum Online-Trainingsprogramm haben, beseitigt den Werbecharakter für Schuhe nicht.

bb.

Die Werbemittel enthalten zur Täuschung geeignete Angaben, da sie geeignet sind, bei den angesprochenen Verkehrskreisen, den Eindruck zu erwecken, dass die abgebildeten Fußballprofis in Fußballschuhen der Beklagten spielen, was tatsächlich nicht zutrifft. Denn die im Antrag genannten neun namentlich benannten Fußballprofis spielen unstreitig und vom Landgericht unbeanstandet festgestellt nicht in ….-Fußballschuhen. Damit und bereits deshalb sind die beiden beanstandeten Werbemittel und kerngleiche Verletzungsformen irreführend: Der angesprochene Verkehr wird glauben, dass alle abgebildeten Fußballspieler, darunter die im Antrag benannten, in Nike-Schuhen spielen, weil sie in einer ….-Werbung für …-Schuhe abgebildet sind.

Gegen dieses Verständnis spricht auch nicht der von den Beklagten angeführte und gerichtsbekannte Umstand, dass Profifußballer für ihre Fußballschuhe unabhängig von etwaigen Mannschaftswerbeverträgen Individualwerbeverträge abschließen, so dass Fußballprofis, die in ihrer Mannschaft aufgrund des Mannschaftswerbevertrages in Kleidung einer bestimmten Marke auftreten, häufig Schuhe einer anderen Marke tragen, für die sie einen Individual(schuh-)werbevertrag abgeschlossen haben. Zwar sind die abgebildeten Spieler durch die Vereins- und Nationalmannschaftstrikots als Profis erkennbar. Da man die Schuhe der abgebildeten Spieler aber nicht sehen kann, ist der Schluss, dass sie in anderen Schuhen als …-Schuhen spielen, nicht nur nicht zwingend, sondern angesichts der Gesamtumstände auch nicht naheliegend. Vielmehr liegt es für den Betrachter und im Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise nahe, dass die abgebildeten Profis, die in einer …-Fußballschuhwerbung auftreten, auch in diesen Schuhen spielen.

Darauf, ob und in welchem Umfang der Konzern der Beklagten Werbevereinbarungen mit den abgebildeten Mannschaften abgeschlossen hat, kommt es für die Frage der Irreführung des Verkehrs ebenso wenig an wie darauf, ob die neun genannten Fußballer bei der Klägerin unter einem Individualvertrag stehen oder standen. Den jeweiligen Beweisangeboten dazu ist daher nicht nachzugehen. Entscheidend ist allein, dass fälschlich der Eindruck erweckt wird, die neun namentlich benannten Spieler spielten in …-Fußballschuhen.

Es ist für die Feststellung einer Irreführungsgefahr vorliegend auch nicht erforderlich, dass die abgebildeten Fußballspieler vom Verkehr erkannt und namentlich identifiziert werden. Vielmehr reicht es aus, dass der Betrachter davon ausgehen wird, dass die abgebildeten Spieler auch in den abgebildeten Fußballschuhen spielen. Darauf, ob er die Spieler alle namentlich erkennt, kommt es nicht an. Der Senat folgt insoweit dem Landgericht, das zutreffend festgestellt hat, dass der angesprochene Verkehr durch die Art der konkreten Gestaltung der angegriffenen Werbemaßnahmen erkennen werde, dass es sich um eine Zusammenstellung von herausragenden Fußballspielern aus der ganzen Welt handele, und dass der Verkehr die Eigenschaft, zur Elite des Fußballsports zu gehören, jedem einzelnen abgebildeten Fußballer zuordnen werde.

Soweit die Beklagten vortragen, die einzelnen Fußballer seien kaum zu erkennen, ist dies für den Schaufensteraufsteller mit überlebensgroßen Abbildungen ohnehin nicht nachvollziehbar. Die Gesichtszüge der Spieler sind sowohl bei dem Schaufensteraufsteller als auch bei den Print- und Onlineanzeigen deutlich zu erkennen.

Auch die Feststellungen bezüglich der durch die angegriffene Werbung bewirkten Irreführungsgefahr können die Mitglieder des Senates aus den genannten Gründen (lit. aa.) selbst treffen.

cc.

Die erzeugte Fehlvorstellung des angesprochenen Verkehrs ist auch wettbewerbsrechtlich relevant.

Eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung ist grundsätzlich in einem zweistufigen Prozess festzustellen: Auf einer ersten Stufe ist zu ermitteln, in welchem Umfang die beanstandete Werbung zu einer Fehlvorstellung führt und in einem zweiten Schritt muss festgestellt werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Marktentscheidung des Verbrauchers durch die Fehlvorstellung beeinflusst wird (vgl. Köhler/Bornkamm-Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, 21. Aufl. 2014, § 5 Rz. 2.103; EuGH, GRUR 2014, 196, 197). Zu berücksichtigen ist auch, dass auf Grund des Hervorrufens einer Fehlvorstellung in der Regel auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz einer Irreführung zu schließen ist (vgl. Köhler/Bornkamm-Bornkamm, UWG, 21. Aufl. 2014, § 5 Rz. 2.178a; BGH, GRUR 2008, 443 Rz. 29 – Saugeinlagen). Zudem führen regelmäßig die Umstände des Einzelfalles zu einer Relativierung des Irreführungsquorums. Wer blickfangmäßig mit einer falschen Herstellerpreisangabe wirbt, soll sich nicht damit verteidigen können, dass die Unrichtigkeit der Angabe bei sorgfältigem Studium der Anzeige von einem Großteil der Verbraucher erkannt worden wäre (vgl. Köhler/Bornkamm-Bornkamm, UWG, 21. Aufl. 2014, § 5 Rz. 2.107). Auch wer es darauf anlegt, den Teil der Adressaten, der die Werbung nur flüchtig wahrnimmt, zu täuschen, soll sich nicht mit Erfolg darauf berufen können, dass es sich dabei nur um einen kleinen Teil der angesprochenen Verkehrskreise handele (BGH, GRUR 2012, 184 Rz. 25 – Branchenbuch Berg).

Wie oben ausgeführt führen die vorliegend beanstandeten Werbemaßnahmen bei den angesprochenen Verkehrskreisen zu der Fehlvorstellung, dass die abgebildeten Fußballer in ….-Schuhen spielen.

Es liegt nahe, dass für den angesprochenen Verkehr die Vorstellung, ein (bekannter) Profisportler verwende den Schuh der Marke …., Qualitätsvorstellungen beinhaltet, die dazu führen, dass der so angesprochene Verkehr bevorzugt Schuhe dieser Marke kauft. Die Werbung ist geeignet, den Betrachter dahin zu beeinflussen, den abgebildeten Fußballschuh oder einen anderen Sportschuh der Beklagten zu erwerben. Damit ist nach der oben angeführten Regel auf die wettbewerbliche Relevanz zu schließen.

Selbst wenn es – wovon der Senat nicht ausgeht – zuträfe, dass nicht der gesamte Verkehr irregeführt wird, könnten die Beklagten sich aber nicht darauf berufen, dass nur ein nicht ausreichender Teil des Verkehrs irregeführt werde. Denn die angegriffenen Werbemittel zielen gerade auf das Verständnis derjenigen ab, die angesichts der Kombination der Fotomontage bekannter Profifußballer in Mannschaftskleidung hinter einem überlebensgroßen Fußballschuh mit hervorgehobener Nennung der Marke … im Schriftzug ….FOOTBALL+ glauben werden, dass die abgebildeten Fußballspieler in den abgebildeten oder ähnlichen Schuhen der Marke … spielen.

Sich – wie die Beklagten – bei einer solchen Zielrichtung der Werbung darauf zu berufen, dieser Teil des angesprochenen Verkehrs sei viel zu klein, um von einer relevanten Irreführung ausgehen zu können, ist nach den oben dargestellten Grundsätzen widersprüchlich und unlauter. Hier wird von dem Werbenden mit der Wahrheit gespielt und auf das Erwecken eines falschen Eindrucks hingearbeitet. Dies ist wettbewerbsrechtlich unzulässig. Denn außer der Irreführung des Verkehrs ist kein Grund ersichtlich, weswegen die Beklagten der Wahrheit zuwider den Eindruck erwecken, dass die benannten Fußballprofis in ….-Schuhen spielen. Dass die Beklagten sich von dieser Art der Werbeaussage einen Vorteil versprechen, liegt auf der Hand. Es ist ureigenste Aufgabe des Irreführungsverbots, die Werbung mit der Unwahrheit im geschäftlichen Verkehr zu unterbinden (vgl. BGH, GRUR 2009, 888, 890 Rz. 21 – Thermoroll).

Die Irreführung ist auch nicht irrelevant oder unwesentlich, weil die Fußballer, die unstreitig keine …-Schuhe verwenden, in einer Gruppenfotomontage mit 50-60 Personen quasi „untergehen“ (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 8.7.2014, S. 23). Die Fotos sind ausreichend deutlich, die lineare Aufreihung der Personen und die Bekleidung mit Mannschaftstrikots erleichtern die Zuordnung bzw. das Erkennen der Personen. Zudem soll nach Auffassung des Senats nach der Konzeption der Werbung auch gerade durch die große Zahl der Fußballprofis, die buchstäblich hinter den …-Schuhen stehen, Eindruck gemacht werden.

dd.

Die Verpflichtung, die irreführende Werbung zu unterlassen, ist nicht unverhältnismäßig. Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit sind weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen.

c.

Der über die konkreten Verletzungsformen in den Anträgen und im Tenor des landgerichtlichen Urteils hinausgehende Unterlassungs-Antrag gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) ist abzuweisen, insoweit ist die Berufung der Beklagten begründet.

Der Klägerin steht ein über die konkreten und ihnen kerngleiche Verletzungsformen hinausgehender Unterlassungsanspruch nicht zu. Die Abstraktheit des mit der Klagschrift gestellten Antrags zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der Fußballspieler K. (R. I. S. L.), A.. L.. d. A. O., L, (L. F. S.), D. R. C., T.y D. H., X. (X. H. i C.), R. P. M. B. und [/oder] D. K. zu verwenden, insbesondere gemäß nachstehend eingeblendeten Abbildungen […]

erlaubt die Vorstellung zahlreicher zulässiger Werbemaßnahmen mit den abgebildeten Spielern für Fußballschuhe, z.B. unter Verwendung klarstellender Hinweise, die eine Irreführung i.S.d. § 5 UWG ausschließen. Ein Unterlassungsanspruch in der beantragten weiten Form besteht daher nicht.

d.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 3) ist nicht deshalb im Übrigen begründet, weil das Landgericht den Grundsatz der Waffengleichheit verletzt hätte. Der in der mündlichen Verhandlung vom 7.7.2011 zum Unterlassungsantrag erteilte Hinweis nach § 139 I ZPO ist nicht zu beanstanden.

e.

Ob der Klägerin auch Unterlassungsansprüche aus § 8 I, III Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG, aus § 8 I, III Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG oder aus § 8 I, III Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 22 KUG zustehen könnten, kann dahinstehen.

2.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 3) gegen den Ausspruch des Auskunftsanspruchs ist teilweise begründet und überwiegend unbegründet.

Der Auskunftsanspruch der Klägerin besteht aus § 9 Satz 1 UWG i.V.m. § 242 BGB. Eine Einschränkung des Auskunftsgebotes gegenüber dem landgerichtlichen Urteil ergibt sich durch die Anbindung an den Tenor zu I.), der auf die konkreten Verletzungsformen einzuschränken ist. Mit dem über die konkreten Verletzungsformen hinausgehenden Teil wird also auch der Auskunftsantrag insoweit abgewiesen. Auf die unter Ziffer 1. stehenden Ausführungen wird Bezug genommen.

Die in der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2014 erfolgte redaktionelle Klarstellung im Klagantrag zu II.) ist weder eine Klagrücknahme noch eine Klagänderung und nicht zustimmungspflichtig. Der Begriff der Rechnungslegung war ausweislich der Klagschrift nicht im Sinne des § 259 BGB als eine die geordnete Zusammenstellung von Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung gemeint, sondern zielte auf die Auskunft über die Handlungen nach Ziffer I., auf Auskunft zu den Werbeträgern, Dauer und Kosten der Werbung. Diesem schon bei Klagerhebung verfolgten Begehren wurde der Wortlaut des Antrags lediglich redaktionell angepasst.

3.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 3) gegen den Ausspruch des Schadensersatzfeststellungsanspruchs ist teilweise begründet und überwiegend unbegründet.

Der Feststellungsanspruch auf Schadensersatz ergibt sich aus § 9 Satz 1, § 5 UWG. Eine Einschränkung des Schadensersatzfeststellungsanspruchs gegenüber dem landgerichtlichen Urteil ergibt sich wiederum durch die Anbindung an den Tenor zu I.), der auf die konkreten Verletzungsformen einzuschränken ist. Mit dem über die konkreten Verletzungsformen hinausgehenden Teil wird auch der Feststellungsantrag abgewiesen. Auf die unter Ziffer 1. stehenden Ausführungen wird Bezug genommen.

4.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 3) gegen den Zuspruch der Kosten für das Abschlussschreiben ist zum Teil begründet und im Übrigen zurückzuweisen. Der Klägerin steht der Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) aus §§ 677, 683, 670 BGB in der tenorierten Höhe zu.

Das Abschlussschreiben war erforderlich, weil die Klägerin vor seiner Absendung eine angemessene Frist ab Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Beklagten abgewartet hatte. Nach ständiger Rechtsprechung der Hamburger Gerichte ist eine Wartefrist von 2 Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung ausreichend dafür, dass die Absendung des Abschlussschreibens erforderlich und im Interesse des Geschäftsherrn ist (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 21.5.2008, 5 U 75/07, Rz. 55, zit.n.juris; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 12 Rz. 3.73 m.w.N.). Diese Frist war vorliegend verstrichen. Die einstweilige Verfügung war der Beklagten zu 1) am 25.3.2010 und der Beklagten zu 3) am 24.3.2010 zugestellt worden, die Abschlussschreiben datieren vom 13.4.2010 (Anlagen K 25 und K 26). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Umstand, dass die Beklagte zu 3) ihren Sitz in den Niederlanden hat, eine längere Wartefrist begründen sollte, zumal zwischen der Zustellung der einstweiligen Verfügung bei der Beklagten zu 3) und dem Abschlussschreiben sogar 19 Tage lagen.

Das Abschlussschreiben war auch erforderlich und im Interesse des Geschäftsherrn, wenn berücksichtigt wird, dass die einstweilige Verfügung nicht vollumfänglich begründet war, weil sie mit der „insbesondere-Formulierung“ in einer – zu weiten – abstrakten Fassung erlassen worden war. Ein Abschlussschreiben ist zunächst erforderlich, wenn durch eine entsprechende Abschlusserklärung des Antraggegners der Antragsteller einen einem in einem Hauptsacheverfahren ergangenen Urteil vergleichbaren Titel erlangt (vgl. BGH, GRUR 2010, 855 Rz. 26 – Folienrollos) und der Antragsgegner ein (weiteres) Gerichtsverfahren vermeiden kann. Der gleiche Zweck wird durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erreicht: Auch durch die Abgabe einer solchen Erklärung wird der Antragsteller umfassend gesichert und der Antragsgegner kann ein weiteres Gerichtsverfahren vermeiden. Dementsprechend dient auch das nur teilweise berechtigte Abschlussschreiben, das nicht zur Abgabe einer begründeten Abschlusserklärung führen kann, weil eine Abschlusserklärung nur vorbehaltlos und unbedingt und nicht zum Teil abgegeben werden kann (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 12 Rz. 3.74), der Information des Gegners, dass eine weitere Rechtsverfolgung beabsichtigt sei und bevorstehe. Dadurch wird diesem ermöglicht, durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und damit unter Absicherung des Antragstellers ein (weiteres) Gerichtsverfahren zu vermeiden.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 3) ist aber insoweit begründet, als das Abschlussschreiben teilweise unberechtigt war, weil der Unterlassungsanspruch nur in der konkreten Verletzungsform bestand.

Da sich die Höhe der Kosten des Abschlussschreibens nach dem Gegenstandswert des Abschlussschreibens richtet, sind die Kosten eines nur teilweise berechtigten Abschlussschreibens nur im Umfang des berechtigten Teils des Abschlussschreibens zu ersetzten. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswertes des berechtigten Teils des Abschlussschreibens zum Gegenstandswert des gesamten Abschlussschreibens zu bestimmen (vgl. BGH, GRUR 2010, 744, 749). Der Senat bewertet den nicht berechtigten Teil der einstweiligen Verfügung und des Abschlussschreibens mit 25%. Der die konkreten Verletzungsformen überschießende Anteil des Antrags zu I.) wie auch des mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen abstrakten Verbotes ist vorliegend mit 25% maßvoll zu bewerten, da die konkreten Werbemittel von Beginn an Schwerpunkt der Rechtsverfolgung waren und die Gefahr der Realisierung des abstrakt gestellten überschießenden Antragsteils relativ gering war.

5.

Gegenüber den Beklagten zu 2) und zu 4) ist auf ihre Berufung das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage mit den Anträgen zu I.) bis IV.) insoweit insgesamt abzuweisen.

Die Voraussetzungen einer Geschäftsführerhaftung sind nicht erfüllt.

Dass die Beklagten zu 2) und zu 4) die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen selbst begangen oder in Auftrag gegeben hätten, ist nicht vorgetragen worden. Eine Haftung aus Garantenstellung ist nicht gegeben.

Ein Geschäftsführer haftet für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft nur dann persönlich, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH, GRUR 2014, 883, 884 Rz. 17 – Grenzen der Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße – Geschäftsführerhaftung). Die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb allein wie z.B. die Pflicht des Geschäftsführers, den von ihm vertretenen Betrieb in einer Weise zu organisieren, die es ihm ermöglicht, die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs sicherzustellen, begründen keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft zu verhindern (BGH, GRUR 2014, 883, 884 Rz. 23, 25 – Grenzen der Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße – Geschäftsführerhaftung).

Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers ist anzunehmen, wenn der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. So soll es etwa liegen bei der rechtsverletzenden Benutzung einer bestimmten Firmierung und dem allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, 884 Rz. 19 – Grenzen der Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße – Geschäftsführerhaftung). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof – worauf er in der zitierten Entscheidung verweist – ohne Weiteres eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für das allgemeine Konzept einer Kundenwerbung eines Unternehmens, für den Inhalt einer Presseerklärung eines Unternehmens, in der der Geschäftsführer selbst zu Wort kam, und für den allgemeinen Internetauftritt des Unternehmers bejaht (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, 884 Rz. 19 – Grenzen der Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße – Geschäftsführerhaftung – m.w.Nachw.).

Es ist hier indes nicht erkennbar, dass die streitgegenständlichen Wettbewerbsverstöße auf einem Verhalten beruhten, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild den Geschäftsführern, den Beklagten zu 2) und zu 4), anzulasten war. Voraussetzung für die Annahme eines solchen Verhaltens wäre, dass über Werbemaßnahmen der streitgegenständlichen Art typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird. Anhaltspunkte dafür, dass dies vorliegend der Fall war, bestehen aber nicht. Dass der Gestaltung der Werbemittel wegen des hohen Marktwertes der abgebildeten Fußballer erhebliche Investitionen bei der Einholung von Rechten vorangegangen sein mögen, belegt allein nicht – wie die Klägerin meint –, dass über diese Werbemittel nur von den Geschäftsführern entschieden worden sein kann. Bei den streitgegenständlichen Werbemitteln handelte es sich nicht um den allgemeinen Werbeauftritt oder den allgemeinen Internetauftritt der Beklagten zu 1) und zu 3), über den typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird. Vielmehr handelt es sich um einzelne Werbemaßnahmen von Vertriebsunternehmen des weltgrößten und europaweit zweitgrößten Sportartikelherstellers, die typischerweise nur Bestandteil des allgemeinen Werbeauftritts sind. Es ist nicht ersichtlich, dass über solche einzelnen Maßnahmen typischerweise auf der Geschäftsführungsebene entschieden würde und nicht vielmehr in Großunternehmen für einzelne Werbemaßnahmen regelmäßig und typischerweise Sonderzuständigkeiten von Fachabteilungen wie Marketingabteilungen mit eigenem Etat bestehen. Dass im Konzern der Beklagten – wie sie mit Schriftsatz vom 6.10.2014 vorgetragen haben – die Werbung von Marketingverantwortlichen geplant und umgesetzt wird – hat die Klägerin im Übrigen nicht mehr bestritten.

Umstände, aus denen sich eine Erfolgsabwendungspflicht der Geschäftsführer aufgrund besonderer Umstände ergeben könnte (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, 884 Rz. 24 ff. – Grenzen der Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße – Geschäftsführerhaftung), sind nicht vorgetragen worden.

Nach alldem ist die Berufung der Beklagten zu 2) und zu 4) insgesamt erfolgreich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I 1 ZPO.

Der Anteil des Unterliegens der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 1) und zu 3) durch das Zurückführen auf die konkrete Verletzungsform des Unterlassungsantrags wird dabei mit 25% bemessen. Der die konkreten Verletzungsformen überschießende Anteil des Antrags zu I.) ist wiederum (vgl. oben Ziffer II. 4.) mit 25% maßvoll zu bewerten, da die konkreten Werbemittel der Beklagten von Beginn an der zentrale Gegenstand der Rechtsverfolgung waren und die Gefahr der Realisierung des abstrakt gestellten überschießenden Antragsteils relativ gering war.

Der Senat hat die folgenden Einzelstreitwerte seiner Kostenentscheidung zugrunde gelegt:

In dem Streitverhältnis mit den Beklagten zu 1) und zu 3) jeweils € 165.000,– (Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz),

im Streitverhältnis mit den Beklagten zu 2) und zu 4) jeweils € 85.000,– (Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO liegen nicht vor, insbesondere hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es geht vorliegend um die Anwendung bestehender Rechtsgrundsätze auf einen konkreten Fall.

Veröffentlicht unter News & Urteile

Einflussnahme auf Preispolitik eines Händlers unzulässig

Kammergericht Berlin

Urteil vom 02.02.2012

Az.: 2 U 2/06 Kart

 

In dem Rechtsstreit (…)

hat der Kartellsenat des Kammergerichts durch die Richterinnen am Kammergericht auf die mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2012 für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 13. Dezember 2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,2-fachen des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,2-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte darauf in Anspruch, es zu unterlassen, ihn wörtlich oder sinngemäß aufzufordern, die von ihr für den Verkauf ihrer Produkte empfohlenen Verkaufspreise einzuhalten und verlangt darüber hinaus von der Beklagten die Erstattung von Aufwendungen für anwaltliche Abmahn- und Abschlussschreiben, die er in diesem Zusammenhang für erforderlich gehalten hat. Er hat sich dafür erstinstanzlich darauf gestützt, dass er am 13. Juli 2004 vom Außendienstmitarbeiter der Klägerin angerufen worden sei, der seine Preiskalkulation für die von der Beklagten hergestellten Produkte kritisiert habe. Er verschleudere die Ware und könne dann eben nicht mehr beliefert werden. Der gewünschte Artikel sei für ihn dann eben ausverkauft.

Die Beklagte hat den Anruf ihres Mitarbeiters eingeräumt. Dieser habe dem Kläger aber lediglich mitgeteilt, er könne dessen Preiskalkulation für die von der Beklagten produzierten Rucksäcke der neuen Reihe ”L ” betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehen. Auf die Nachfrage des Klägers, ob das heiße, dass die Beklagte ihn nicht mehr beliefern werde, habe ihr Mitarbeiter klargestellt, dass er das nicht gesagt habe und lediglich zum Ausdruck habe bringen wollen, dass die Preisgestaltung aufgrund der Marktverhältnisse für ihn betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar sei.

Das Landgericht Berlin hat die Beklagte am 13. Dezember 2005 dazu verurteilt, es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, den Kläger wörtlich oder sinngemäß aufzufordern, für den Verkauf ihrer Produkte, insbesondere für solche der Marke ”    ”, die von der Beklagten empfohlenen Verkaufspreise einzuhalten. Ferner hat es die Beklagte im Hinblick auf die Anwaltskosten dazu verurteilt, an den Kläger Aufwendungsersatz in Höhe von 2.300,70 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

Das Landgericht Berlin hat die Beklagte am 13. Dezember 2005 dazu verurteilt, es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, den Kläger wörtlich oder sinngemäß aufzufordern, für den Verkauf ihrer Produkte, insbesondere für solche der Marke ”    ”, die von der Beklagten empfohlenen Verkaufspreise einzuhalten. Ferner hat es die Beklagte im Hinblick auf die Anwaltskosten dazu verurteilt, an den Kläger Aufwendungsersatz in Höhe von 2.300,70 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

Sie hat ihre Berufung zunächst darauf gestützt, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, sie habe auch nach dem von ihr eingeräumten Sachverhalt über ihren Außendienstmitarbeiter L Druck im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 1 GWB ausgeübt, um ihre zulässige unverbindliche Preisempfehlung durchzusetzen. Auf den Umstand, dass der Kläger sich für den Fall, dass er bei seiner Preisgestaltung blieb, solche Nachteile möglicherweise vorgestellt habe, komme es nicht
an. Im Übrigen sei ihr Außendienstmitarbeiter nicht befugt gewesen, Weiterverkäufern für den Fall der Nichteinhaltung der Preisempfehlungen mit Sanktionen zu drohen.

Zuletzt hat sie ihre Berufung auch damit begründet, das Landgericht habe bei seinem Urteil übersehen, dass der Gesetzgeber unter anderem das Empfehlungsverbot nach § 22 GWB a.F. mit dem 30. Juni 2005 aufgehoben hatte. Das Landgericht habe sich so auf eine Rechtsgrundlage gestützt, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr in Kraft gewesen sei. Nach dem durch die 7. GWB-Novelle  ”europäisierten” deutschen Kartellrecht gebe es kein generelles Empfehlungsverbot mehr; die grundsätzliche Zulässigkeit von Preisempfehlungen gehe über das hinaus, was bis dahin nach deutschem Kartellrecht zulässig gewesen sei. Erst wenn der Druck ein Ausmaß erreiche, dass dem unter Druck Gesetzten wie bei einer Vereinbarung keine Ausweichmöglichkeit mehr bleibe, greife das Verbot nach Art. 4 a) der VO 2790/1999 (Vertikal- GVO 1999). Davon könne vorliegend keine Rede sein, wie sich auch aus einer generellen Stellungnahme der 11. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes vom 13. April 2010 ergebe. Ihr könne es nicht verwehrt sein, mit ihren Abnehmern auch über unverbindliche Preisempfehlungen in einen Dialog zu treten, solange sie keinen Druck ausübe, der sich wie eine Mindestverkaufspreisvereinbarung auswirke. Jedenfalls sei es angesichts der neuen Rechtslage und des Fehlens höchstrichterlicher Rechtsprechung zu dieser Frage geboten, die Revision zuzulassen.

Sie beantragt,

das landgerichtliche Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er bleibt bei seinen Behauptungen zum Inhalt des streitgegenständlichen Telefonats und wiederholt seine hierzu bereits erstinstanzlich angebotenen Beweisantritte. Aber auch nach dem von der Beklagten eingeräumten Sachverhalt, habe sie unzulässigen Druck ausgeübt: Gerade weil ihr Mitarbeiter L auf seine Frage, ob er im Falle der Beibehaltung seiner bisherigen Preisgestaltung mit Einschränkungen bei der Belieferung zu rechnen habe, ausweichend geantwortet habe, habe er dessen Intervention gar nicht anders als Ausübung von Druck mit dem Ziel, seine Preisgestaltung zu ändern, verstehen können. Auch vor dem Hintergrund früherer Auseinandersetzungen zwischen den Parteien habe er, der Kläger, den Anruf gar nicht anders werten können, als dass er zu einer Änderung seiner Preispolitik veranlasst werden sollte. Auf eine mangelnde Befugnis des Mitarbeiters zu einem solchen Verhalten könne sich die Beklagte schon wegen § 831 BGB nicht berufen.

Soweit sich die Beklagte im Berufungsrechtszug erstmals auf Änderungen der Rechtslage berufe, sei ihr Vorbringen verspätet. Zudem habe sich – wie er meint – wegen des nach deutschem Recht bei Markenware schon immer gegebenen Rechts zur Empfehlung eines unverbindlichen Verkaufspreises insoweit nichts geändert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

II.

1.    Die Berufung ist insgesamt zulässig. Dabei bleibt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unschädlich, dass die Beklagte ihre erstinstanzliche Verurteilung im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung nicht selbstständig angegriffen hat. Danach ist eine Berufung insgesamt zulässig, wenn sie zu einem, den gesamten Streitgegenstand betreffenden Punkt eine den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Begründung enthält (vgl. zu § 519 Abs. 3 ZPO a.F.: BGH, Urteil vom 17. März 1994 – IX ZR 102/93 –, Rn. 29 (zitiert nach juris). Wandte sich die Beklagte gegen den Unterlassungsanspruch, wandte sie sich damit zugleich auch gegen den Anspruch auf Aufwendungsersatz hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten, der das Bestehen des Unterlassungsanspruchs voraussetzte.

2.    In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg; das Landgericht hat die Beklagte zu Recht in dem aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ersichtlichen Umfang zur Unterlassung und zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten für das Abmahn- und die Abschlussschreiben verurteilt.

a) Der Unterlassungsanspruch ist nach §§ 33 Abs. 1, 21 Abs. 2, 1 GWB begründet und ergibt sich bereits aus dem Sachverhalt, soweit er zwischen den Parteien unstreitig ist.

aa) Dabei gehen beide Parteien zu Recht davon aus, dass sich der vom Kläger verfolgte Anspruch nach deutschem Kartellrecht beurteilt. Die Anwendung europäischen Kartellrechts käme nur in Betracht, wenn die zu beurteilenden Handlungen der Unternehmen (hier: Einflussnahme der Beklagten auf die Preisgestaltung des Klägers beim Weiterverkauf der von der Beklagten bezogenen Waren) geeignet wären, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen, § 22 Abs. 1 S.1 GWB, Art. 3 Abs. 1 S. 1 der VO Nr. 1/2003 (Kartellverfahrensordnung – KartVerfO), Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist dies zu verneinen, wenn die von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Erzeugnisse lediglich einen unbedeutenden Prozentsatz des Gesamtmarktes dieser Erzeugnisse auf dem Gebiet des Gemeinsamen Marktes ausmachen (vgl. nur: EuGH, Urteil vom 28. April 1998 – C 306/96 – ”Javico”; Bechtold u.a., EG-Kartell- recht, 2. Aufl., Art. 81 EGV Rn. 95 m.w.N.). Es fehlt jeder Hinweis darauf, dass das Handelsvolumen des Klägers mit Artikeln der Beklagten insoweit auch nur in die Nähe der insoweit erörterten Größenordnungen kommt (vgl. Nr. 52 b der ”Bekanntmachung der Kommission Leitlinien über Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags” 1 (ABl. 2004 C 101/82; abgedruckt bei Bechtold u.a., EG-Kartellrecht, 2. Aufl., Anhang B 3 : Handelsvolumen von über von 40 Mio. EUR jährlich).

bb) Zutreffend hat das Landgericht die Voraussetzungen des kartellrechtlichen Unterlassungsanspruchs bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts bejaht. Die Beklagte hat durch ihren Mitarbeiter L    auf den Kläger eingewirkt, um ihrer unverbindlichen Preisempfehlung Nachdruck zu verleihen und ihn dazu zu veranlassen, seine Preisgestaltung an ihren Vorgaben auszurichten. Die Beklagte hat damit den Versuch unternommen, auf wettbewerbsrechtlich unzulässige Weise ihr unverbindliche Preisempfehlung durchzusetzen und ein Verhalten zu erreichen, dass die Parteien auch nach dem Recht, wie es nach der 7. Kartellrechtsnovelle der Entscheidung zu Grunde zu legen ist, nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung hätten machen können.

(1) (a) Das im alten Recht in den §§ 14, 22 Abs. 1, 23 Abs. 1 Nr. 1 GWB normierte Verbot, bei Markenware an sich unbedenkliche unverbindliche Preisempfehlungen durch die Ausübung von Druck auf den Abnehmer durchzusetzen, verstößt auch nach Abschaffung des generellen Verbots von Preisempfehlungen durch die 7. Novelle zum GWB gegen deutsches Kartellrecht und verletzt die Vorschriften der §§ 21 Abs. 2, 1 GWB n.F. Danach dürfen Unternehmen anderen Unternehmen keine Nachteile androhen, um diese zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach dem GWB nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf. Auch nach Abschaffung des umfassenden Preisbindungsverbots des § 14 GWB a.F. ergibt sich das Verbot vertraglich bindender Vereinbarungen über Wiederverkaufspreise heute aus Art. 4 lit. a) der Vertikal-GVO 2010, die über § 2 Abs. 2 GWB als deutsches Recht gilt (vgl. Nothdurft in Langen/Bunte, Komm KartellR, Bd. 1, 11. Aufl., § 21 GWB Rn. 64).

Aus dieser Vorschrift folgt, dass die generelle Freistellung von vertikalen Vereinbarungen nach Art. 2 Abs. 1 der Vertikal-GVO vom   ”eigentlich” geltenden Verbot des Art. 101 Abs. 1 a) AEUV, der auch für die Vereinbarung vertikaler Preisbindungen gilt (vgl. Bunte in Langen/Bunte, Komm. KartellR Bd. 2, 11. Aufl., Art. 81 EGV Rn. 102), nicht für solche vertikale Vereinbarungen gilt, die den Zweck verfolgen, die Möglichkeiten des Abnehmers zu beschränken, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen. Dabei sind Preisempfehlungen möglich,  ”sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck …tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken.”

Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass sich die Rechtslage hinsichtlich der Frage, welche Anforderungen an ein nach Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO 2010 zu beanstandendes Ausüben von Druck zu stellen sind, gegenüber der Rechtslage vor der 7. GWB-Novelle ”liberalisiert” hätte und insoweit ein ”Mehr” an zulässiger Beeinflussung zulässt, als bisher. Aus dem Umstand, dass Preisbindungen nach der Novelle ”wohl wohlwollender als nach der bisherigen Rechtslage betrachtet werden” (vgl. Bahr in Langen/Bunte, Komm KartellR Bd. 1, Anh. zu §§ 1, 2 GWB Rn. 281) kann dies nicht geschlossen werden. Die vertikale Fest- oder Mindestpreisbindung zu Lasten des Käufers bleibt als ”bezweckte Wettbewerbsbeschränkung” unzulässig (vgl. Bahr, a.a.O., Rn. 282). Dafür, dass mit der Gesetzesnovelle die Möglichkeiten, einseitig Druck auf den Wiederverkäufer ausüben zu dürfen, um ihn zur Einhaltung bestimmter empfohlener Wiederverkaufspreise zu zwingen, erweitert werden sollten, ergibt sich nichts. Sowohl § 23 Abs. 1 S. 1 GWB a. F. als auch Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO 2010 verbieten es dem Lieferanten, Druck auf seinen Abnehmer auszuüben, um unverbindliche Preisempfehlungen durchzusetzen. Die alte Regelung spricht insoweit von verbotenem wirtschaftlichen, gesellschaftlichen oder sonstigen Druck und ist danach jedenfalls genauso weit wie die Neuregelung in der Vertikal-VO 2010, die diesbezüglich ohne jede weitere Einschränkung schlicht von ”Druck” spricht (in diese Richtung wohl auch Bahr, a.a.O., Rn. 306, der sich, bei der Neukommentierung zur Frage des Druckes auf die zur alten Rechtslage ergangene Rechtsprechung stützt).

(b) In tatsächlicher Hinsicht hat die Beklagte schon nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt durch ihren Mitarbeiter L    mit dem streitgegenständlichen Anruf beim Kläger bezweckt, ihn durch die Ausübung von Druck zur Änderung seiner bisherigen Preispolitik zu veranlassen und der ”unverbindlichen” Preisempfehlung Nachdruck zu verleihen. Da der Entscheidung nur der zwischen den Parteien unstreitige Sachverhalt zu Grunde gelegt wird, ist der Beklagten sein Verhalten ohne weiteres zuzurechnen; auf die Frage, ob der Beklagten auch unbefugt ausgesprochene Drohungen ihres Mitarbeiters zuzurechnen wären, kommt es nicht an.

Für die Annahme unzulässigen Drucks zur Einhaltung der unverbindlichen Preisempfehlung war es nicht erforderlich, dass der Mitarbeiter L  sich in dem Telefonat ausdrücklich auf diese Preisempfehlung bezog und lediglich Verwunderung über die niedrigen Preise äußerte, die der Kläger im Internet anbot. Da dem Kläger die unverbindliche Preisempfehlung bekannt
war, stellte sie für ihn erkennbar den Hintergrund für die Anfrage dar, auch wenn sich der Mitarbeiter der Beklagten nicht noch einmal ausdrücklich auf die Empfehlung bezog.

Bereits der Hinweis des Außendienstmitarbeiters L    an den Kläger, dessen Preiskalkulation hinsichtlich der neuesten Rucksäcke der Reihe ” ~” der Marke ”  ” für betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar zu halten, reicht unter Berücksichtigung der insoweit umfassend in Betracht zu ziehenden Umständen des hier zu beurteilenden Einzelfalls aus, um einen Verstoß gegen §§ 21 Abs. 2, 1 GWB anzunehmen.

Nach der Spruchpraxis des Bundeskartellamts, der sich der Senat insoweit anschließt, kann es für die Ausübung von in diesem Sinne unzulässigen Drucks bereits ausreichen, dass sich der Lieferant nicht auf die reine Kommunikation seiner unverbindlichen Richtpreise (UVP) beschränkt, sondern darüber hinaus mit seinen Abnehmern Kontakt aufnimmt und das Gespräch über deren Preisgestaltung sucht. Bereits dieser Umstand mache – so das Bundeskartellamt – den Abnehmern deutlich, dass ihre Weiterverkaufspreise beobachtet werden und dass es nicht ohne Konsequenzen bleibt, wenn diese nicht dem gewünschten Niveau entsprechen. Allein die nachträgliche und nachdrückliche erneute Thematisierung der UVP bilde mithin einen über die eigentliche UVP hinausgehenden Versuch der Einflussnahme, die die Unverbindlichkeit der Empfehlung und damit die Preissetzungsfreiheit des Abnehmers in Frage stelle und als unzulässige Druckausübung im Sinne des Art. 4 lit a) der Vertikal-GVO zu qualifizieren sei (vgl. BKartA, Beschluss vom 25. September 2009 – B 3 123/08 –, Rn. 70 f (zitiert nach juris) m.w.N.; s.a. Bahr, a.a.O., Anh. zu §§ 1 und 2 GWB, Rn. 306). Insoweit ist es anerkannt, dass bei der Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall eine insoweit zu beanstandende Drohung vorliegt, stets das Machtgefälle zwischen Lieferant und Weiterverkäufer zu berücksichtigen ist, das insoweit regelmäßig besteht. Je stärker das Gefälle ist, je eher sprechen auch Andeutungen für sich und können sogar als Drohungen verstanden werden (vgl. Nothdurft, a.a.O., § 21 GWB Rn. 58). Auch das zuletzt von der Beklagten überreichte Informationsschreiben der 11. und 2. Beschlussabteilung des BKartA vom 13. April 2010 weist ausdrücklich darauf hin, dass schon die Ausübung geringfügigen Drucks als Indiz für die Annahme eines Kartellverstoßes ausreichen kann (S. 5 der Stellungnahme, Bl. III 44 d.A.). Risikobehaftet sei eine nochmalige Thematisierung des Wiederverkaufspreises nach Übersendung der UVP oder die dem Wiederverkäufer bekannt gemachte Bobachtung der Wiederverkaufspreise, wenn diese als Überwachung verstanden werden könne (S. 7 der Stellungnahme, Bl. III 46 d.A.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze hält der Senat daran fest, dass bereits der Hinweis des Mitarbeiters der Beklagten L    , er könne die Preisgestaltung des Klägers im Hinblick auf die neuesten Rucksäcke der
Reihe „L ” betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehen, ausreicht, um einen wettbewerbsrechtlich zu beanstandenden Verstoß durch Ausübung unzulässigen Drucks auf die Preisgestaltung des Klägers anzunehmen. Dabei bleibt es der Beklagten unbenommen, Wiederverkäufer durch ihre Außendienstmitarbeiter hinsichtlich der zu veräußernden Produkte etwa hinsichtlich der Präsentation beraten, um so dazu beizutragen, Umsatzsteigerungspotenziale zu realisieren. Bereits nach ihrem Vortrag ist es aber darum bei dem am 13. Juli 2004 geführten Gespräch nicht gegangen. Konkret trägt auch die Beklagte zu dem Telefonat am 13. Juli 2004 bereits in ihrer Klageerwiderung nur vor, Hintergrund der „Auseinandersetzung” (!) sei der Umstand gewesen, dass die übrigen von L betreuten Händler zu wesentlich höheren Preisen verkauften, als der Kläger. Da die Beklagte nicht vorzutragen vermag, die Kontaktaufnahme sei im Rahmen einer Händlerbetreuung aus Sorge um die wirtschaftliche Existenz des Klägers (und der damit verbundenen Gefahr des Verlusts eines eigenen Absatzkanals) erfolgt, und jeder Hinweis darauf fehlt, dass und inwiefern im Einzelnen die Geschäftslage des Klägers Gegenstand des Gesprächs war, konnte der Kläger die Intervention des Mitarbeiters der Beklagten nur so verstehen, als dass die Beklagte seine Preisbildung beobachtete und angesichts der erheblichen Abweichung zu seinen Konkurrenten im Interesse einer Preisangleichung intervenierte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten muss der Senat nicht noch feststellen, dass L    ausdrücklich mit Sanktionen, etwa der künftigen Nichtbelieferung, gedroht hatte, um die Ausübung eines wettbewerbsrechtlich unzulässigen Drucks annehmen zu können. Das Androhen eines Nachteils kann bereits darin erblickt werden, dass Befürchtungen erweckt werden, irgendwelche, noch unbestimmte Unannehmlichkeiten würden folgen (vgl. Nothdurft, a.a.O., § 21 Rn. 56 m.w.N.). Angesichts des bestehenden Informationsgefälles zwischen den Parteien musste dem Kläger klar sein, dass er bei einer künftigen Nichtbelieferung praktisch sehr schwer würde nachweisen können, dass diese nicht auf einem Lieferengpass beruhte, sondern Sanktion für seine Preispolitik war. Außerdem bleibt der Senat auch bei seiner Würdigung aus dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass es zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen ist, dass L  , vom Kläger unstreitig darauf hingewiesen, dass seine „Fürsorge” als Drohung verstanden worden war, darauf die Äußerung nach der Einleitung, dass er dies nicht gesagt habe, schlicht wiederholte, statt sich unzweideutig zur weiteren Belieferung des Klägers zu äußern.
Ob er allein mit einer solchen klareren Äußerung den zunächst entstandenen Eindruck überhaupt wieder aus der Welt hätte schaffen können, kann der Senat offen lassen.

Ergänzend kommt noch hinzu, dass die Beklagte selbst angegeben hat, dass sie sich – sogar unter Beteiligung ihres Mitarbeiters L    – bereits zuvor in wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen mit dem Kläger befunden hatte und es sie auch deshalb schwerlich überraschen konnte, wenn der Kläger die Hinweise ihres Außendienstmitarbeiters in der geschilderten Weise verstand.

(2) Das beanstandete Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten zielte auf die Beschränkung des Wettbewerbs, in dem er versuchte, auf die Preissetzungsfreiheit des Wiederverkäufers Einfluss zu nehmen, so dass die so genannte ”Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung” ohne weiteres gegeben ist. Beim Vorliegen von ”Kernbeschränkungen” des Wettbewerbs, zu denen die Festlegung von Mindestweiterverkaufspreisen gehört, kommt es grundsätzlich nicht auf eine nähere Marktanalyse, etwa die Abgrenzung des jeweils relevanten Marktes an (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, 2. Bd. GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 158, 162, 387; vgl. auch Bahr, a.a.O., Anh. zu §§ 1, 2 GWB Rn. 266).

(b) Auch der Zahlungsanspruch steht dem Kläger einschließlich des ihm zuerkannten Zinsanspruchs zu. Die Beklagte ist nach den Vorschriften der §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB verpflichtet, die dem Kläger im Zusammenhang mit den ”Abschlussschreiben” vom 2. September, 2. Dezember 2004 und 7. April 2005 entstandenen nicht anrechenbaren Kosten zu erstatten, mit denen er der Beklagten jeweils nach Erlass der einstweiligen Verfügung durch Beschluss sowie ihrer Bestätigung durch erst- und zweitinstanzliches Urteil Gelegenheit gegeben hatte, die vorläufige Regelung als endgültige Regelung anzuerkennen. Nichts anderes gilt für die ihm im Hinblick auf das Anwaltsschreiben vom 2. August 2004 entstandenen Kosten, mit dem er die Beklagte abmahnen ließ, bevor er gegen sie das einstweilige Verfügungsverfahren einleitete.

Zur Begründung nimmt der Senat in vollem Umfang auf die Darlegungen des Landgerichts Bezug, die die Beklagte – abgesehen vom Bestreiten des Unterlassungsanspruchs als solchem – nicht angegriffen hat. Dass dieser Anspruch gegeben ist, ist zu a) dargelegt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sah sich der Senat nicht veranlasst, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, weil er nicht erkennen kann, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Wie darlegt, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, dass sich infolge der 7. Kartellrechtsnovelle hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen Druck zur Durchsetzung unverbindlicher Preisempfehlungen im Hinblick auf Markenartikel zulässig ist, geändert hätte und sich insoweit neu stellende Rechtsfragen noch nicht höchstgerichtlich geklärt wären (vgl. oben II. 2 a) bb) (1) (a)). Die Frage, ob das telefonische Herantreten des Mitarbeiters der Beklagte an den Kläger ausreicht, um den Tatbestand des § 21 Abs. 2 GWB zu erfüllen, war Gegenstand der tatrichterlichen Beurteilung der hier gegebenen Umstände des Einzelfalles und vermag die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht zu rechtfertigen.

Veröffentlicht unter News & Urteile

Marketplace-Händler ist verantwortlich für irreführende UVP-Angaben von Amazon

Oberlandesgericht Köln,

Urteil vom 24.04.2015

Az.: 6 U 175/14

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 02.10.2014 verkündete URteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 72/14 wird zurückgewiesen

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leisten. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsgebots 20.000,00 €, im Übrigen 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung irreführender Werbung mit einer unverbindlichen Preisempfehlung sowie Zahlung von Abmahnkosten und Kosten für ein Abschlussschreiben in Anspruch. Beide Parteien handeln u.a. mit Uhren im Internet. Es handelt sich um das Hauptsacheverfahren zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren LG Köln Az. 81 O 87/13 (= Senat Az. 6 U 178/13).

Die Klägerin beanstandet das nachfolgend wiedergegebene Angebot auf der Internetplattform der Firma Amazon vom 02.07.2013 für das Uhrenmodell „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“:

[Abbildung]

als irreführend mit der Begründung, die dort angegebene UVP habe zum Angebotszeitpunkt tatsächlich nicht bestanden.

Der Handel der Beklagten als Amazon-Marketplace-Teilnehmerin funktioniert wie folgt: Die Produkte werden automatisiert auf der Plattform von Amazon eingestellt. Für jedes identische Produkt wird eine so genannte ASI-Nummer (ASIN) vergeben, um ein einheitliches und übersichtliches Produktangebot zu gewährleisten. Verkäufer, die ein identisches Produkt anbieten, für das bereits eine ASIN vergeben ist, müssen ihr Angebot ebenfalls unter dieser ASIN listen. Wird ein Händler als Verkäufer des Produkts gelistet, gibt er in die Eingabemaske den eigenen Verkaufspreis ein. Die Verwaltung des Angebots durch die Beklagte erfolgt sodann im Hintergrund über eine mit der Amazon-Datenbank kommunizierende Software; dabei werden jedoch nur die händlerseits veränderbaren Daten erfasst und abgeglichen. Im Gegensatz zu allgemeinen Produktinformationen, die von jedem Amazon-Marketplace-Teilnehmer für sein Angebot eingestellt werden können, ist die Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung ausschließlich Amazon technisch möglich, d.h. UVP-Angaben können allein von Amazon hochgeladen und verändert werden.

Nach erfolgloser vorangegangener Abmahnung hat die Klägerin beim Landgericht unter dem 22.07.2013 eine einstweilige Verfügung – Az. 81 O 87/13 – erwirkt; diese hat die Kammer auf Widerspruch der Beklagten aufgehoben und den auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg; der Senat hat durch Urteil vom 28.05.2014 (Az. 6 U 178/13) die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen.

Im Zusammenhang mit der Berufungsverhandlung in dem einstweiligen Verfügungsverfahren teilte der Beklagtenvertreter dem Klägervertreter mit, die Sache solle im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Der Klägervertreter bat darum, zunächst den Fortgang in einer Parallelsache abzuwarten. Im Gegenzug bat der Beklagtenvertreter darum, nicht zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufzufordern, was auch zugesagt wurde. Dennoch forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 16.06.2014 zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf.

Die Klägerin hat behauptet, zum Angebotszeitpunkt habe für das fragliche Uhrenmodell keine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers bestanden. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne ihre Verantwortung für das Angebot nicht auf Amazon „abwälzen“.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an sie 491,90 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2014 zu zahlen;

2. es unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Handels mit Armbanduhren unter Gegenüberstellung des eigenen Verkaufspreises mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestehen, wie am 02.07.2013 auf der Handelsplattform Amazon im Angebot „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“ und im Antrag konkret wiedergegeben geschehen;

3. an sie 613,60 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich handle; dazu hat sie im Einzelnen vorgetragen. Sie hat behauptet, dass die in der Werbung angegebene UVP zum Angebotszeitpunkt tatsächlich Bestand gehabt habe. Sie hat zudem die Ansicht vertreten, dass sie für die allein durch Amazon veranlasste Preisgegenüberstellung nicht verantwortlich sei.

Das Landgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs sowie der geltend gemachten Abmahnkosten stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist; sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, dass die Kammer – wie auch der Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren – zu Unrecht allein darauf abgestellt habe, ob die Uhr im aktuellen Preiskatalog gelistet sei; der Hersteller Casio habe demgegenüber schriftlich bestätigt, dass die UVP in der angegebenen Höhe nach wie vor bestehe und aufrechterhalten werde. Im Übrigen sei die Uhr von der Mehrzahl der Händler zu dem empfohlenen Preis und sogar zu höheren Preisen angeboten worden; dies belege, dass die Einflussnahme des Herstellers auf die Preisgestaltung durch die Händler noch angehalten und Wirksamkeit entfaltet habe. Tatsächlich sei der Verbraucher auch nicht über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils getäuscht worden; vielmehr habe er tatsächlich mit dem Kauf der Uhr bei der Beklagten einen besonderen Preisvorteil gegenüber dem Kauf bei einem der vielen anderen Händler, der die Uhr zum UVP-Preis verkaufe, erhalten. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen, nach dem sie für die UVP- Angabe nicht verantwortlich sei und die Klägerin rechtsmissbräuchlich handele.

Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Im Hinblick auf das tatsächliche Nichtbestehen der UVP sei der Sachverhalt unstreitig, die Beklagte leitete lediglich aus der Bescheinigung des Herstellers eine andere Rechtsfolge her als das Landgericht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren. Sie wiederholt und vertieft ihre Ansicht, dass die Beklagte für die Werbung unter Gegenüberstellung mit der falschen unverbindlichen Preisempfehlung bei Amazon wettbewerbsrechtlich einstehen müsse; jedenfalls sei der Beklagten eine entsprechende Praxis auf der Handelsplattform Amazon spätestens seit April 2013 bekannt gewesen. Auch im Hinblick auf den von ihr geltend gemachten Rechtsmissbrauch enthalte das Vorbringen in der Berufungsbegründung keinen neuen Sachvortrag.

Ihre zunächst eingelegte Anschlussberufung, mit der die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag zu 3. weiterverfolgt und Zahlung der Kosten für das Abschlussschreiben begehrt hat, hat sie in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Das Landgericht hat die auf Unterlassung und Abmahnkostenersatz gerichtete Klage zu Recht für begründet erachtet; auf die zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung nimmt der Senat Bezug. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine abweichende Beurteilung:

1.

Der Senat hat in dem zugrundeliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden, dass das Vorgehen der Klägerin nicht die Schwelle zum Rechtsmissbrauch nach § 8 Abs. 4 UWG überschreitet; das Vorbringen der Beklagten enthält demgegenüber – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat – keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte:

a.

In dem diesem Rechtsstreit zugrundeliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren Az. 6 U 178/13 hat der Senat zur dieser Frage Folgendes ausgeführt:

„Der Antrag ist auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG. Auch wenn die Antragsstellerin dem Senat aus anderen Berufungs- und Beschwerdeverfahren bekannt ist, in denen sie gegen Mitbewerber wegen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht vorgegangen ist, ist die Schwelle zum Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragsgegnerin nicht überschritten.

§ 8 Abs. 4 UWG  greift ein, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch missbräuchlich geltend gemacht wird, insbesondere wenn sachfremde Ziele – wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten – als das eigentliche Motiv des Verfahrens erscheinen (vgl. BGH, GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Davon ist auszugehen, wenn der Gläubiger kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers (BGH, GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; Senat, GRUR-RR 2013, 466, 467 – Bach-Blüten). Da das missbräuchliche Ausnutzen der Antragsberechtigung das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung zur Folge hat, ist das Vorliegen dieses Missbrauchs von Amts wegen zu prüfen. Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich beim Anspruchsgegner (Senat, GRUR 1993, 571 – Missbrauch der Antragsbefugnis; GRUR-RR 2013, 466, 467 – Bach-Blüten; KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!).

Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Umstände rechtfertigen im vorliegenden Fall weder einzeln noch in ihrer Gesamtschau derzeit die Annahme, dass die Vorgehensweise der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich ist.

Dass die Antragstellerin kein Ladengeschäft betreibt, sondern nur als Onlinehändlerin tätig ist, steht der Annahme einer Mitbewerbereigenschaft und einem ernsthaften Gewinnerzielungsinteresse nicht entgegen, ebenso nicht der Umstand, dass sie – was sie selbst bestreitet, sich aber hilfsweise zu eigen macht – im Juli 2013 40 Uhren verkauft hat. Dass und warum sie die Uhren der Marke Casio zur Zeit nicht mehr mit Produktbildern bewirbt, begründet sie auf Seite 2 f ihres Schriftsatzes vom 29.08.2013 sowie im Schriftsatz vom 06.05.2014 nachvollziehbar und zumindest nicht widerleglich mit ungeklärten Rechten an den bisher verwendeten Bildern. Ob ihr schließlich selbst wegen einer Werbung mit Selbstverständlichkeiten der Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemacht werden kann, kann dahinstehen, da auch dieser Umstand jedenfalls nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit des eigenen Vorgehens führen würde.

Dass sie „offensichtlich als Vielfachabnehmerin“ in Erscheinung tritt, hat die Antragsgegenerin in erster Instanz zwar pauschal eingewandt, aber weder konkret vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Nach zwischenzeitlichen Recherchen macht sie nunmehr geltend, einer nur marginalen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin stehe eine rege und unverhältnismäßige Abmahntätigkeit von nachweisbar 30 Fällen gegenüber. Der Vortrag der Antragsgegnerin ist jedoch weiterhin unzureichend und im Übrigen nicht glaubhaft gemacht. Der anhand von Bewertungsseiten bei ebay dargelegte Bruttoumsatz von 2.229,04 EUR/Monat mag nicht außerordentlich sein, er erscheint jedoch auch nicht völlig marginal und unbedeutend. Die Antragstellerin hat zudem dargelegt und durch Vorlage von Internetauszügen glaubhaft gemacht, dass sie bis Juli 2013 bei ebay 2836 Bewertungen unterschiedlicher Kunden erhalten hatte, zu denen bis heute 300 Bewertungen hinzugekommen sind. Soweit die Antragsgegnerin behauptet, die Antragstellerin erwirtschafte keinen Gewinn, handelt es sich um Mutmaßungen, die mangels Einsicht in die Bezugsquellen und Abnahmepreise der Antragstellerin zur hinreichenden Darlegung einer mangelnden Gewinnerzielungsabsicht der Antragstellerin jedenfalls nach derzeitigem Verfahrensstand nicht ausreichend, jedenfalls nicht glaubhaft gemacht sind. Der Vortrag auf S. 4-6 des Schriftsatzes vom 14.04.2014 zur Abmahntätigkeit der Antragstellerin ist schon im Hinblick darauf nicht glaubhaft gemacht, dass die als Mittel zur Glaubhaftmachung angekündigten Anlagen (Abmahnungen, e-mails und Internetmeldungen) dem Schriftsatz nicht beigefügt sind. Die reine Angabe von „nachweisbar 30 Fällen“, in denen Uhrenhändler abgemahnt worden sein sollen, reicht ohne Angabe von Einzelheiten zu den einzelnen Fällen zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs jedenfalls nicht aus, denn eine Vielzahl von Klagen oder Verfügungsanträgen gegen Mitbewerber, die sich auf Umstände des Einzelfalles stützen und nicht auf unproblematische Fälle beschränkt sind, sind kein Indiz für ein Gebührenerzielungsinteresse (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 8 Rdnr. 4.12b). Verhalten sich viele Mitbewerber wettbewerbswidrig, so muss es dem betroffenen Unternehmen auch möglich sein, gegen sie alle vorzugehen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., m.w.N.). Auch ein selektives Vorgehen nur gegen 6 von 14 Händlern führt grundsätzlich nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 4.21). Schließlich erscheint auch ein von der Antragstellerin angegebener Gegenstandswert von bis zu 30.000,- € für die jeweiligen Verfahren, die Angebote u.a. bei amazon zum Gegenstand haben, jedenfalls nicht von vornherein überzogen.

Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass die Wettbewerbsverstöße nicht von der Antragstellerin selbst recherchiert werden, kann es zwar Indiz für einen Missbrauch sein, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betriebt (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 4.12b). Dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in dieser Weise verfährt, ist jedoch ebenfalls nicht glaubhaft gemacht, sondern von der Antragsgenerin allenfalls vermutet und auch anhand der vorgelegten anwaltlichen Dokumentationen (screenshots u.ä.) nicht hinreichend belegt. Die Antragstellerin hat demgegenüber dargelegt, dass der von ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt die von ihr selbst festgestellten und Wettbewerbsverstöße begründenden Tatsachen selbständig dokumentiere, nachdem sie selbst ein entsprechendes Mandat zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche erteilt habe.

Schließlich stellen die Ausführungen zu den Verbindungen zwischen der Antragstellerin und Frau H bzw. zwischen dem L-Shop und der Fa. N im  Schriftsatz vom 14.04.2014 lediglich Mutmaßungen dar, die nicht geeignet sind, eine eigene Geschäftstätigkeit der Antragstellerin ernsthaft in Frage zu stellen oder eine Verbrauchertäuschung zu begründen.

Auch die Zusammenschau der genannten Umstände lässt noch nicht den Schluss zu, dass die Antragstellerin mit ihrer Vorgehensweise vorwiegend wettbewerbswidrige Zwecke verfolgt.“

b.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte gegenüber den Feststellungen im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte aufgezeigt hat, die eine andere Beurteilung der Frage einer Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin im Streitfall rechtfertigen. Das tatsächliche Berufungsvorbringen der für einen Rechtsmissbrauch grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist im Hinblick auf das Vorgehen der Klägerin unerheblich.

Tatsächlich betreffen die durch ihre Anlagen B 8 bis B 11 zur Klageerwiderung belegten erstinstanzlichen Ausführungen der Beklagten zum Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin ausschließlich Zeiträume ab September 2013. Auch die diesbezüglich nur kurzen Ausführungen in der Berufungsbegründung enthalten keine neuen Tatsachen. Zwar vertieft und ergänzt die Beklagte ihr Vorbringen zum angeblichen Rechtsmissbrauch wiederum mit der Berufungsreplik vom 09.03.2015. So trägt sie vor, dass die Klägerin erst viel später gegen die Fa. Amazon selbst vorgegangen sei, dass sie die Händler einzeln, gleichwohl aber nicht alle Anbieter des gleichen Angebots mit identischer UVP in Anspruch genommen habe und dass sie ihre Streitwertangaben nach und nach erhöht habe, nachdem sie für sich günstige Urteile und Beschlüsse erwirkt hatte. Schon im Hinblick darauf, dass die Berufungsinstanz keine vollständige neue Tatsacheninstanz ist und die Beklagte die prozessualen Grenzen der §§ 529, 531 ZPO zu beachten hat, aber auch in der Sache führt ihr neuer Vortrag nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass sie auch mit der Berufungsreplik lediglich einzelne Beispiele nennt (Abmahnung vom 10.02.2014 bzgl. eines Angebots gegen 4 Händler, obwohl es 6 weitere gab; Erhöhung der Streitwertangabe auf 30.000,- € in drei Abmahnungen), die als Indizien für sich genommen schon die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht rechtfertigen, betreffen sämtliche Ausführungen auch in diesem Schriftsatz lediglich Vorgänge und Handlungen aus dem Jahr 2014.

c.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2013, 307, zitiert nach juris Rn. 11 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung) kann jedoch aus der möglichen Rechtsmissbräuchlichkeit eines späteren Vorgehens nicht ohne weiteres auf die Missbräuchlichkeit der früheren, vorliegend in Streit stehenden „Maßnahme“ von Juli 2013 geschlossen werden kann. Wie dem Landgericht ist auch dem Senat aus anderen Verfahren bekannt, dass im September 2013 der Liefervertrag der Klägerin mit der Fa. Casio beendet worden ist, so dass schon im Hinblick darauf für den Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin und einen etwaigen Rechtsmissbrauch nicht auf den Zeitpunkt der Abmahnung des streitgegenständlichen Verstoßes drei Monate vorher rückgeschlossen werden kann. Jedenfalls für den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vorgangs von Juli 2013 kann aus den genannten Gründen eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der klägerischen Ansprüche nicht festgestellt werden.

Dies gilt nicht nur für den mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1. geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch, sondern auch im Hinblick auf den in Zukunft gerichteten, mit dem Antrag zu Ziffer 2. geltend gemachten Unterlassungsanspruch, dessen (Prozess)Voraussetzungen grundsätzlich auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vorliegen müssen. Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil v. 13.05.1998, Az. 2 W 23/98, zitiert nach juris Rn. 4) für den umgekehrten Fall entschieden, dass kein Missbrauch anzunehmen ist, wenn bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung Umstände eintreten, unter denen eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nicht mehr angenommen werden kann. Daraus folgt für den Streitfall aber nicht, dass in die Betrachtung erst zeitlich nach Geltendmachung und Verfahrenseinleitung eintretende Begleitumstände einzubeziehen sind. Der Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 S 1 UWG bezieht sich nur auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, d.h. auf die Begleitumstände des vorprozessualen oder prozessualen Vorgehens. Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 8 Rn 4.10 m.w.N.).

Wenn demnach – wie im Streitfall – aufgrund der damaligen Begleitumstände nicht festgestellt werden kann, dass zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung bereits überwiegend sachfremde Ziele verfolgt worden sind, kann die Durchführung und weitere Verfolgung des streitgegenständlichen Anspruchs auch im gerichtlichen Verfahren ungeachtet später neu hinzutretender Umstände nicht rechtsmissbräuchlich werden. Es erscheint legitim und gerade nicht sachfremd, dass ein Gläubiger, der berechtigt einen Anspruch geltend gemacht und ein Verfahren eingeleitet hat, dieses notfalls auch über ein einstweiliges Verfügungs- und Hauptsacheverfahren durch die Instanzen zu Ende führt, zumal je nach Verfahrensstand bereits erhebliche Kosten entstanden sind und er sich ggf. Schadenersatzansprüchen aussetzt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall ein Gebührenerzielungsinteresse des Gläubigers überwiegt, und zwar unabhängig davon, welche Umstände später neu eingetreten sind, die im Hinblick auf § 8 Abs. 4 UWG in weiteren Abmahnfällen ggf. eine abweichende Bewertung rechtfertigen.

2.

Auch in der Sache bleibt es ausgehend von der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren dabei, dass der mit dem Antrag zu Ziffer 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet ist aus §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG.

In dem im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Urteil vom 28.05.2014 hat der Senat dazu Folgendes ausgeführt:

„Das Werbeangebot ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG, weil die Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die durchgestrichene UVP in Höhe von 39,90 € tatsächlich am 02.07.2013 nicht (mehr) bestand.

Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist unter anderem als irreführend anzusehen, wenn diese im Zeitpunkt der Werbung nicht mehr gültig ist, weil sie keinen Bestand mehr hat und der Werbende auf diesen Umstand nicht hinweist (vgl. zur Werbung mit einer ehemaligen unverbindlichen Preisempfehlung: BGH GRUR 2000, 436, 437 f. = WRP 2000, 383 – Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2004, 437 ff – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung, zitiert nach juris, dort Rn. 16 ff).

Nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung voraus, dass sie in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Einer Preisempfehlung wohnt im Unterschied zu einer bloßen Meinungsäußerung oder tatsächlichen Mitteilung das Bestreben inne, den Willen derjenigen, an die sie gerichtet ist, in einem bestimmten Sinn zu beeinflussen (BGHZ 39, 370, 373 – Osco-Parat; Immenga/Mestmäcker/Sauter, GWB, 3. Aufl., § 23 Rdn. 14). Von der Fortgeltung einer Preisempfehlung kann daher – jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist – regelmäßig nicht mehr ausgegangen werden, wenn der Hersteller diese nicht mehr allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt (vgl. BGH a.a.O. – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung, juris Rn.19). Denn es fehlt danach an dem Willen des Herstellers, noch Einfluss auf die Preisbildung des Handels zu nehmen.

Davon ist vorliegend – wie in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhalt – auszugehen. Die Antragstellerin hat dargelegt und durch Vorlage von screenshots und Auszügen aus den Fachhandelspreislisten der Fa. Casio mit Gültigkeit ab April 2012 glaubhaft gemacht, dass das angebotene Uhrenmodell „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“ im Juli 2013 weder in den Fachhandels- und Endkundenportalen angeboten worden ist noch in den geltenden Fachhandelspreislisten gelistet war.

Das Vorbringen der Antragsgegnerin ist nicht geeignet, das Vorbringen der Antragstellerin zu widerlegen und die durch Vorlage der Unterlagen erfolgte Glaubhaftmachung zu entkräften: Soweit die Antragsgegnerin pauschal und ohne konkrete Anhaltspunkte die Vollständigkeit der Kataloge bestreitet, legt sie keinen Beleg dafür vor, dass das in Streit stehende Uhrenmodell aktuell noch gelistet war bzw. ist. Die Bestätigung der Firma amazon vom 25.07.2013, der gegenüber Casio am 22.07.2013 auf Nachfrage bestätigt habe, dass der angegebene UVP richtig ist, ist als Bestätigung vom Hörensagen ebenso wenig aussagekräftig wie der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts Schultze vom 31.07.2013, die lediglich den Inhalt eines Telefonats mit einem Außendienstmitarbeiter der Fa. Casio wiedergibt. Vor allem aber belegt das von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben der Fa. Casio vom 13.09.2013 selbst nicht hinreichend, dass die angegebene UVP tatsächlich im Juli 2013 – im Sinne der aufgezeigten Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – noch Bestand hatte. Soweit es dort unter Nr. 2. und 4. heißt, das streitgegenständliche Modell gehöre nicht zum „aktiven Sortiment“, sei und bleibe aber verfügbarer „Bestandteil des Gesamtsortiments“, kann dies zwar dahingehend verstanden werden, dass das Modell  noch lieferbar ist, gleichwohl aber kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall auch die UVP weiterhin „beachtlich“ ist und besteht. Aus der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergibt sich im Gegenteil, dass von einer fortbestehenden UVP nicht mehr ausgegangen werden kann, wenn der Hersteller das Modell nicht allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt. Der Bundesgerichtshof führt ausdrücklich aus, dass daran auch der Umstand nichts ändere, dass die dortige Beklagte sich von den Herstellern durch Einzelabfragen die unverbindlichen Preisempfehlungen für den Zeitpunkt der Werbung habe bestätigen lassen (so auch OLG Stuttgart, Urteil v. 04.11.2004, 2 U 129/04, zitiert nach juris, dort Rn. 23 ff, 26). Das gilt auch für die vorliegende Einzelauskunft der Fa. Casio, die das Modell jedenfalls „aktiv“, d.h. von sich aus, nicht mehr anbietet und in ihren Preislisten führt. Dass die Uhr – ggf. auf Nachfrage oder als Auslaufmodell – noch lieferbar sein mag, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass andere Händler sie dem Endkunden noch anbieten.“

Im Hauptsacheverfahren wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren und bezieht sich auf die bereits im Verfügungsverfahren bekannten Auskünfte der Fa. Amazon vom 25.07.2013 (Anlage B 1 zur Klageerwiderung) und der Fa. Casio vom 06.08.2013 (Anlage B 2 zur Klageerwiderung). Soweit letzteres die Bestätigung des Herstellers enthält, dass der UVP-Preis für die in Streit stehende Uhr zum maßgeblichen Zeitpunkt unverändert bei 39,90 € lag, hat der Senat bereits im Verfügungsverfahren ausgeführt, dass die Einzelabfrage im Hinblick darauf, dass die Uhr in den aktuellen Preislisten nicht mehr geführt wurde und nach der späteren und detaillierteren Auskunft der Fa. Casio vom 13.09.2013 nicht mehr Bestandteil des „aktiven Sortiments“ war, keine abweichende Bewertung rechtfertigt. Tatsächlich fehlt es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in einem solchen Fall an  dem Willen des Herstellers, noch Einfluss auf die Preisbildung des Handels zu nehmen. Wenn die Uhr „nicht mehr zum aktiven Sortiment gehörte, aber Bestandteil des Gesamtsortiments blieb“, handelt es sich um ein nicht mehr beworbenes, aber tatsächlich noch lieferbares Auslaufmodell nach Maßgabe der Entscheidung „Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung“.

3.

Die auf Unterlassung in Anspruch genommene Beklagte haftet als Täterin für die von der Fa. Amazon eingestellte und hochgeladene Angabe der unzutreffenden UVP.

a.

Bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren hat der Senat dazu die Auffassung  vertreten, dass die damalige Antragsgegnerin als Anbieterin für ihr eigenes Angebot und darin befindliche Angaben haftet, weil sie sich die von Amazon eingepflegten Angaben zu Eigen gemacht hat. In späteren Ordnungsmittelverfahren, an denen die Klägerin als Gläubigerin beteiligt war (vgl. Beschluss v. 19.12.2014, Az. 6 W 192/14; Beschluss v. 10.12.2014, Az. 6 W 187/14), hat der Senat die erstmals im Urteil vom 28.05.2014 getroffene Entscheidung zur Haftung des Anbieters bestätigt und die Begründung wie folgt vertieft:

„Das Landgericht hat die Verteidigung der Schuldnerin, sie sei für die ihrem Angebot auf der Verkaufsplattform amazon von der Amazon Service Europe S.A.R.L. gegenüber gestellte UVP nicht verantwortlich, rechtsfehlerfrei für nicht durchgreifend erachtet.

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 28.05.2014 ausgeführt, dass sich die Anbieter von Produkten auf der Verkaufsplattform Amazon die dortigen Angaben für das von ihnen als Verkäufer angebotene und beworbene Produkt zu eigen machen und als eigene Angaben zurechnen lassen müssen, auch wenn – wie im Fall der in Rede stehenden UVP’s – einzelne Angaben von der Fa. Amazon selbst und zunächst ohne Kenntnis der Anbieter dem Angebot hinzugefügt worden sind. Dies entspricht der bereits durch das Landgericht in der Beschlussverfügung vom 22.07.2013 ausdrücklich formulierten und der Schuldnerin bekannt gemachten Auffassung, nach der diese nicht auf die Praxis bei amazon verweisen kann, sondern zur Vermeidung einer Inanspruchnahme entweder die beanstandete Werbung einstellen oder bei Amazon auf eine Änderung der Angaben hinwirken muss. …. Der sodann auch vom Senat erkannten Pflicht, die auf der Verkaufsplattform eingestellten Angebote in Bezug auf alle Angaben des konkreten Angebots in Bezug auf etwaige Wettbewerbsstöße zu kontrollieren, entspricht der Hinweis der Fa. amazongermany in dem von der Schuldnerin selbst als Anlage 2 vorgelegten Schreiben vom 25.07.2013, wonach es grundsätzlich dem Anbieter nach dem von ihm akzeptierten Marketplace-Bedingungen obliegt, die für sein Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit regelmäßig zu kontrollieren.

Der Schuldnerin war daher spätestens mit Zustellung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Köln vom 22.07.2013 (Az. 81 O 87/13) bekannt, dass den von ihr auf der Verkaufsplattform eingepflegten Angeboten durch die Fa. Amazon UVP’s gegenüber gestellt werden, die im Einzelfall nicht gültig bzw. nicht mehr aktuell sind. Dass sie insoweit zwischen der Zustellung der einstweiligen Verfügung und dem mehr als 10 Monate später gerügten Verstoß vom 02.06.2014 ihrer Kontrollpflicht nachgekommen und Amazon auf ggf. unrichtige UVP‘s hingewiesen hat, ist nicht ersichtlich und begründet ohne weiteres das für die Verhängung eines Ordnungsgeldes erforderliche Verschulden; das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin nicht dargelegt hat, dass sie überhaupt Kontrollen vorgenommen hat, so dass Art und Umfang entsprechender Kontrollpflichten dahinstehen können. Jedenfalls verblieb ihr angesichts des genannten Zeitraumes genügend Zeit, um ihre Angebote daraufhin zu überprüfen, ob die angegebene UVP der aktuell gültigen UVP  entspricht. Dass dies rein faktisch bei dem gebotenen Einsatz aller Kräfte nicht möglich gewesen wäre, wird von der Schuldnerin nicht substantiiert dargelegt. Die Überprüfung mag bei einer umfangreichen Geschäftstätigkeit einen gewissen Aufwand erfordern; dass sie der Schuldnerin, die die von ihr angebotenen Produkte und Waren kennt und für diese verantwortlich ist, unzumutbar oder tatsächlich unmöglich ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Eine solche Überprüfung erfordert im Übrigen auch keine komplizierten Recherchen, sondern kann mit Hilfe der aktuell gültigen Preislisten der Hersteller – im vorliegenden Ordnungsmittelverfahren wie im Ursprungsverfahren der Fa. Casio – durchgeführt werden. Dass eine entsprechende Kontrolle und Weitergabe von Erkenntnissen an die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist, bestätigen die Ausführungen der Schuldnerin in ihrer ergänzenden Beschwerdebegründung vom 20.11.2014, namentlich der durch die Anlagen 9 bis 11 belegte elektronische Schriftwechsel zwischen der Schuldnerin und der Fa. Amazon. Aus diesem ergibt sich, dass entsprechende „Beschwerden“ seitens der Schuldnerin in Bezug auf ungültige UVP-Angaben offenbar erstmals am 02.10.2014 und damit nach Einleitung des Ordnungsmittelverfahrens und mehr als ein Jahr nach Zustellung der einstweiligen Verfügung erfolgt sind. Dass entsprechende Maßnahmen gegenüber der Fa. Amazon – wie die Schuldnerin behauptet – grundsätzlich nicht wirkungsvoll oder erfolgversprechend sind, wird widerlegt durch die im Anlagenkonvolut 9 enthaltene Antwort-mail der Fa. Amazon vom 28.10.2014, durch die die Schuldnerin – wenn auch mit zeitlicher Verzögerung – darüber informiert wird, dass die in der e-mail bezeichneten UVP‘s entfernt wurden. …“

b.

An dieser Auffassung hält der Senat auch in Ansehung der ergänzenden und vertiefenden Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung fest.

Täter (Verletzer) eines Wettbewerbsverstoßes ist, wer den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung im Sinne der §§ 3, 7 UWG adäquat kausal verwirklicht (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 2.4 m.w.N.).

Die Beklagte haftet nach § 8 Abs. 1 S 1 UWG für ihr eigenes Angebot und die darin enthaltenen irreführenden und damit wettbewerbswidrigen Angaben. Es obliegt ihrer Entscheidung, die Verkaufsplattform der Fa. Amazon für die Bereitstellung und Verbreitung ihrer Angebote zu nutzen; dementsprechend obliegt es – auch nach den dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Marketplace-Bedingungen der Fa. Amazon – auch ihr als Anbieterin, die für ihr Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen und zu kontrollieren.

Dies gilt im Streitfall umso mehr, als der Beklagten unstreitig bereits im Frühjahr 2013 die Problematik um die unrichtigen UVP-Angaben auf der Verkaufsplattform der Fa. Amazon bekannt war. Sie hat unter dem 23.04.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die darauf gerichtet war, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Bereich des Handels mit Uhren unter Gegenüberstellung eigener Verkaufspreise mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht, nicht mehr oder nicht in der genannten Höhe bestehen, wobei sie ausdrücklich die Einschränkung gemacht hat, dass ihre Verpflichtung nur insoweit bestehen soll, wie sie selbst oder ihre Mitarbeiter direkten Einfluss auf das zu unterlassende Verhalten habe. Ihr Vortrag in der Berufungsbegründung, eine Einflussnahme auf die Fa. Amazon könne schon deshalb nicht verlangt werden, weil sie vor der Abmahnung vom 02.07.2013 nicht den geringsten Grund zu der Annahme gehabt habe, das Plattform-System von Amazon berge die Gefahr, für Wettbewerbsverstöße Dritter in Anspruch genommen zu werden, ist vor diesem Hintergrund schlichtweg unzutreffend. Dass ein entsprechendes Einwirken auf die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist und zur Beseitigung der irreführenden Angaben führen kann, ist dem Senat aus den zitierten Beschwerdeverfahren bekannt.

Demgegenüber rechtfertigen auch die diesbezüglichen ergänzenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 09.03.2015 keine andere Bewertung. Dazu, dass der Aufwand regelmäßiger Kontrollen nach Auffassung der Beklagten „nicht einmal im Ansatz zumutbar“ ist, hat der Senat bereits in den zitierten Ordnungsmittelverfahren Stellung genommen; die Beklagte zieht sich auf diese Behauptung zurück, ohne überhaupt irgendwelche Kontrollmaßnahmen ergriffen zu haben, obwohl ihr die Problematik bereits seit Frühjahr 2013 bekannt war. Auch eine Analogie zur „rechts- und Gesetzeslage angrenzender Rechtsgebiete“, namentlich zur Haftung von Forenbetreibern, kommt nicht in Betracht.  Der Senat hat hierzu in seinem Beschluss vom 23.09.2014 (Az. 6 U 115/14) zu dem auf § 10 TMG gestützten Einwand ausgeführt, dass der dort in Anspruch genommene Online-Händler, der sein Angebot ebenfalls auf dem Forum von Amazon platziert hatte, nicht Diensteanbieter im Sinne des TMG ist, da das Angebot nicht Inhalt eines eigenen Internetauftritts unter einer individualisierten Adresse war. Eine Analogie zu der Haftung des Forenbetreibers kommt schon im Hinblick darauf nicht in Betracht, dass es sich bei den Vorschriften des TMG um Vorschriften für spezielle Anbieter handelt, die als Ausnahmevorschriften nicht analogiefähig sind; im Übrigen ist ein Plattformbetreiber, bei dem eine unüberschaubare Anzahl von Anbietern (fremde) Angebote einstellt, nicht mit dem Anbieter selbst vergleichbar, der seine eigenen Angebote kennt (oder kennen sollte) und diese daher auch kontrollieren kann. Eine insoweit „ungerechte Verantwortungsverteilung“ ist daher nicht zu erkennen.

Soweit sich die Beklagte auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 27.03.2014 (MMR, 2014, 694, zitiert nach juris) beruft, hat der Senat zu dem darauf gestützten Einwand bereits im Beschwerdeverfahren Az. 6 W 187/14 Stellung genommen und ausgeführt, dass aus dieser Entscheidung für die vorliegend streitige Frage nichts anderes folgt. Abgesehen davon, dass der der dortigen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt nicht mitgeteilt ist, lassen die Entscheidungsgründe erkennen, dass entscheidungserhebliche Unterschiede bestehen. Vorliegend geht es nicht um einen Haftungstatbestand für eine Urheberverletzung in Gestalt einer Produktabbildung, deren Urheber und „Einsteller“ der Anbieter nicht gekannt hat, sondern um Angaben von der Fa. Amazon selbst, die zu dem eingestellten Angebot in einen konkreten, nachprüfbaren  Bezug gesetzt werden.

4.

Sonstige Einwendungen gegen die geltend gemachten Abmahnkosten, die das Landgericht zu Recht aus § 12 Abs. 1 S 2 UWG zugesprochen hat, erhebt die Beklagte auch mit der Berufung nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision wegen der mit der Sache aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen zur Haftung des Händlers für die von dem Plattformbetreiber hochgeladene unzutreffende UVP-Angabe zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

IV.

In Abänderung des Beschlusses des Senats vom 22.12.2014 wird der Streitwert für das Berufungsverfahren wie folgt festgesetzt:

bis zum 27.03.2015: 20.613,60 €

danach: 20.000,- €

Vorinstanz:
Landgericht Köln, 81 O 72/14

Veröffentlicht unter News & Urteile

Bei einer Werbeanzeige mit Finanzierungsangebot muss die Identität der Bank angegeben werden

Oberlandesgericht Düsseldorf

Urteil vom 30.04.2015

Az.:  I-15 U 100/14

Tenor:

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.03.2014 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (34 O 74/13) wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

III.

Das Urteil und das landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen

Gründe

I.

Der Kläger, ein Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, zu dessen Mitglieder u.a. mehrere Vollsortimentmöbelhäuser gehören, macht gegen die Beklagte, die bundesweit, u.a. in Düsseldorf, Möbelhäuser betreibt, wegen der nachfolgend eingeblendeten in der R vom .. im 1. Teil auf Seite 5 erschienenen Anzeige (Anlage K 2) einen Unterlassungsanspruch geltend.

pp…

Der Kläger ist der Ansicht, die Anzeige, in der Angebote für konkrete Wohnmöbel mit Kaufpreis und Monatsrate enthalten sind und eine 0,0 % – Finanzierung auf 48 Monate zur Finanzierung des Möbelkaufpreises angeboten wird, sei ein Verstoß gegen § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, da in der Anzeige – insoweit unstreitig – jede Angabe zu Identität und Anschrift der finanzierenden Bank fehlt.

Nach erfolgloser Abmahnung der Beklagten mit Schriftsatz vom 03.04.2012 (Anlage K 3), die seitens der Prozessbevollmächtigten der Beklagten abschlägig beantwortet worden ist (Anlage K 4), hat er die Beklagte deshalb mit Klage vom 01.08.2012 auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die Klageschrift nebst verfahrensleitender Verfügung und Ladung zum ca. 1 Jahr später bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung ist der Beklagten persönlich am 10.08.2012 zugestellt worden; die Zustellung der Verfügung nebst Terminladung an den Kläger erfolgte wenige Tage nach Einreichung der Klage. Mit Schreiben vom 30.07.2013 teilte der bereits in der Klageschrift genannte Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Gericht mit, dass ihm weder die Klage noch die Terminladung zugestellt worden ist und bat um Akteneinsicht, die am 08.08.2013 erfolgte.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben und die Ansicht vertreten, § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG gelte nur für entgeltliche Finanzdienstleistungen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts vom 07.03.2014, mit welcher der Klage stattgegeben wurde, Bezug genommen. Das Landgericht hat zur Begründung seines Urteils im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Der aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3 Abs. 1, 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG bestehende Unterlassungsanspruch des Klägers sei nicht verjährt. Denn die mit Kenntnis von der streitgegenständlichen Werbung zumindest am 03.04.2012 beginnende Verjährungsfrist von 6 Monaten sei durch Klageerhebung am 01.08.2012 gem. § 204 Abs. Nr. 1 BGB i. V. m. §§ 261 Abs. 1, 167, 172 ZPO gehemmt gewesen. Auch wenn innerhalb der Verjährungsfrist die Klage nur an die Beklagte selbst zugestellt worden sei, schade dies nicht. Denn die ordnungsgemäße Zustellung an den in der Klageschrift benannten Prozessbevollmächtigten der Beklagten sei „demnächst“ erfolgt.

Die Beklagte hätte in der streitgegenständlichen Werbung die Identität und die Anschrift der finanzierenden Bank angeben müssen. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 5a Abs. 3 UWG auf entgeltliche Leistungen ergebe sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Soweit in der Vorschrift vom „Preis“ der angebotenen Waren und Dienstleistungen gesprochen werde, könne ein Preis – dem Wortlaut nach – auch Null sein. Sinn und Zweck der Regelung sei es, dass der Verbraucher schon dann über die Identität und Anschrift des Unternehmens Kenntnis erlangt, wenn er eine geschäftliche Entscheidung treffen kann, nämlich dann, wenn er hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist. Eine solche Entscheidung könne der Verbraucher in gleicher Weise treffen, unabhängig davon, ob das Produkt/die Dienstleistung einen Preis von Null oder einen Preis über Null habe. Insbesondere bei einer 0,0%-Finanzierung solle dem Verbraucher zur Kenntnis gegeben werden, welche Bank ein solches Angebot abgibt, weil der Verbraucher bei Raten-Abzahlungsproblemen möglicherweise einen Schufa-Eintrag einer eher als unseriös geltenden Bank oder weil er die Insolvenz einer als unseriös geltenden Bank mit dem Risiko der Neufinanzierung vermeiden möchte oder weil er möglicherweise nur oder gerade nicht mit deutschen oder ausländischen Banken vertraglich verbunden sein möchte.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vertritt sie – insoweit in Übereinstimmung mit der Klägerin – die Ansicht, § 5a Abs. 3 UWG sei im Lichte der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.05.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (nachfolgend: UGP-Richtlinie) auszulegen, so dass es darauf ankomme, ob die Voraussetzung „Aufforderung zum Kauf“ im Sinne des Art. 7 Abs. 4 UGP-Richtlinie erfüllt sei. Dies sei nicht der Fall. Zwar seien unter einem Kauf im Sinne der genannten Vorschrift auch Dienstleistungsverträge zu verstehen; erfasst seien jedoch ausschließlich entgeltliche (Dienstleistungs-)Verträge. Ein Kauf setze immer eine Gegenleistung des aufzuklärenden Verbrauchers voraus. Anderenfalls bedürfe es einer solchen Aufklärung sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht. Eine 0,0-%-Finanzierung sei nicht entgeltlich, da das Entgelt bzw. der Preis Null betrage. Mangels geschuldeter Gegenleistung handele es sich bei einem unverzinslichen Darlehen auch nicht um einen gegenseitigen Vertrag. Dass gerade der europäische Gesetzgeber hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der Verbraucher zwischen verzinslichen und unverzinslichen Darlehen unterscheide, belegten im Übrigen die Vorschriften der Richtlinie 2008/48/EG über Verbraucherkreditverträge, die unstreitig ausdrücklich keine Geltung für zins- und gebührenfreie Kreditverträge beansprucht. Bei einer 0,0-%-Finanzierung interessiere den Verbraucher regelmäßig nicht, welche Bank ihm das Geld zur Verfügung stelle. Dem Verbraucher könne und sei es tatsächlich völlig gleichgültig, an wen er die Rate statt des Kaufpreises überweist. Es sei völlig ausgeschlossen, dass ein Verbraucher von der Inanspruchnahme einer solchen Finanzierung Abstand nehme, weil ihm die finanzierende Bank nicht genehm sei. Selbst wenn man die Anwendbarkeit des § 5a Abs. 3 UWG auch auf kostenlose Dienstleistungen annehme, so läge jedenfalls keine spürbare Interessensbeeinträchtigung vor. Es handele sich um eine bloße Lappalie, weshalb der erstinstanzlich angenommene Streitwert auch überhöht und auf einen angemessenen Betrag zu reduzieren sei. Infolge der Nichtnennung der finanzierenden Bank sei kein einziger Vertrag weniger abgeschlossen worden.

Letztlich komme es auf diese Fragestellung jedoch nicht an, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bereits verjährt sei. Eine Zustellung „demnächst“ könne bei einem Zeitraum von mehr als 1 Jahr zwischen Einreichung der Klageschrift und Zustellung nicht mehr angenommen werden. Auch wenn die Interessen der Prozessbeteiligten zu berücksichtigen seien, wäre dies eine Auslegung gegen den Wortlaut des § 167 ZPO und eine Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az. 34 O 74/13, vom 07.03.2014 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages. Es sei völlig offensichtlich, dass die streitgegenständliche Werbung eine „Aufforderung zum Kauf“ sei. Mit diesem Begriff werde sämtliche kommerzielle Kommunikation erfasst, die den durchschnittlichen Verbraucher in die Lage versetze, das Geschäft abzuschließen. Es sei hierbei ein großzügiger Maßstab anzulegen. Bei der angebotenen Finanzierung handele es sich unzweifelhaft um ein gegenseitiges Geschäft bzw. die Inanspruchnahme einer Dienstleistung gegen Entgelt. Zwar möge es zutreffen, dass das Entgelt vorliegend 0% sei. Das ändere aber nichts daran, dass der Preis für die Dienstleistung dann eben 0 bzw. 0% betrage. Gerade dieser für eine Finanzierung hervorragende – weil unentgeltliche Preis – werde herausgestellt. Bei einer derart plakativen Werbung liege es auf der Hand, dass § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, dessen Zweck darin bestehe, den Verbraucher unmittelbar beim Angebot einer Ware oder Dienstleistung über seinen potentiellen Vertragspartner zu informieren, anwendbar sei. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb bei einem besonderen Lockvogelangebot von 0% die finanzierende Bank nicht angegeben werden müsste, während eine Bank, die Zinsen verlange, angegeben werden muss. Von der Logik her müsste genau das Gegenteil zutreffend sein, da es für den Verbraucher gerade dann umso wichtiger sei, seinen Vertragspartner zu kennen und zu wissen, ob dieser „seriös“ sei, wer es sei und mit wem er überhaupt einen Vertrag abschließe. Dies vor allem auch deshalb, weil sich der Verbraucher über mehrere Jahre in eine Vertragsbeziehung mit einem Darlehensgeber begebe und bei einem Verzug mit der Rückzahlung erhebliche Konsequenzen drohten. Darüber hinaus seien mannigfaltige Gründe denkbar, warum ein Verbraucher bestimmte Banken bei einem Finanzierungsgeschäft vorziehe, ablehne oder möglicherweise nicht in Anspruch nehme.

Der vom Landgericht angenommene Streitwert von 50.000,00 € sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Werbeanzeige sei in der – insoweit unstreitig – auflagenstärksten Zeitung der Region mit großem Verbreitungsgebiet erschienen. Sehr viele Leute hätten die Werbung deshalb zur Kenntnis genommen. Die Beklagte habe aus gutem Grund ihre damals finanzierende Bank, – insoweit unstreitig – die H., nicht in ihrer Anzeigenwerbung angegeben. Es handele sich um eine vollkommen unbekannte Bank, die bei dem angesprochenen Verkehr eher „Irritationen“ hervorgerufen hätte als Finanzierungsangebote bekannter Mitbewerber.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2015 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte wegen der am …2012 in der R. erschienenen Anzeige nach § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, 3 UWG i. V. m. §§ 5a Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1 UWG ein Unterlassungsanspruch zu.

1)

Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht verjährt.

Zwar ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Klage erst im Wege der Akteneinsicht tatsächlich zugegangen, so dass gem. § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO i. V. m. § 189 ZPO von einer ordnungsgemäßen Zustellung der Klage erst am 08.08.2013 und damit nach Ablauf der gem. § 11 Abs. 1, 2 UWG spätestens am 03.10.2012 endenden Verjährungsfrist auszugehen ist. Gleichwohl ist nach § 167 ZPO die Klage als rechtzeitig erhoben mit der Folge der Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB anzusehen, da die Zustellung „demnächst“ erfolgte. Die Klagezustellung wirkt folglich auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung, den 01.08.2012, zurück und ist somit innerhalb der zu dieser Zeit noch laufenden Verjährungsfrist erhoben.

Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Zustellung „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist, darf nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Es tritt vielmehr eine wertende Komponente hinzu (BeckOK/Dörndorfer ZPO § 167 Rn. 4; Cepl/Voß/Matthes ZPO § 167 Rn. 7; Musielak/Wittschier ZPO § 167 Rn. 7). Da die Zustellung von Amts wegen geschieht, sollen die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs bewahrt werden, weil diese Verzögerungen von ihnen nicht beeinflusst werden können (BGH NJW 1988, 1980; BGH NJW 2003, 2830; BGH NJW 2006, 3206). Eine absolute zeitliche Obergrenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als „demnächst” anzusehen ist, gibt es deshalb nicht, so dass auch mehrmonatige oder mehrjährige Verzögerungen erfasst sein können (BGH NJW 2003, 2830; BGH NJW-RR 2003, 599; BGH NJW 2006, 3206; BAG NJW 2013, 252; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.08.1097, 3 UF 255/86). Verzögerungen im Zustellungsverfahren, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung des Gerichts verursacht sind, muss sich der Kläger grundsätzlich nicht zurechnen lassen (BGH NJW 1988, 1980; BGH NJW 2001, 885; BGH NJW-RR 2004, 1575; BGH NJW 2006, 3206; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.04.2011, 2 U 102/10, BeckRS 2011, 08369). Andererseits sind einer Partei solche nicht nur geringfügigen Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können (BGH NJW 2001, 885; BGH NJW 2006, 3206; LG Berlin Urt. v. 24.04.2007, 15 O 718/06, BeckRs 2007, 14669). Denn die Rückwirkung muss auch für den Empfänger zumutbar sein, wovon nicht ausgegangen werden kann, wenn die zustellende Partei selbst das Verfahren in vorwerfbarer Weise verzögert (BGH NJW 2006, 3206; BGH NJW 2009, 999; BGH NZM 2011, 752; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.04.2011, 2 U 102/10, BeckRS 2011, 08369). Infolge dessen muss selbst ein Kläger, der seinerseits zunächst alles Erforderliche getan hat, um die sofortige Zustellung seiner Klage zu veranlassen, einer späteren Verzögerung der Zustellung entgegentreten. Droht eine solche aus unerklärlichen Gründen, muss er sich bei dem Gericht nach den Ursachen erkundigen (BGH NJW-RR 2015, 125; BGH NJW 2005, 1194; OLG Frankfurt NJW 2014, 3667).

Angesichts dessen erfolgt eine Zustellung „demnächst“, wenn sie innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls entsprechend angemessenen Frist stattfindet, die die Zustellung betreibende Partei alles Erforderliche und Zumutbare getan hat, um eine zügige Zustellung zu gewährleisten, und entgegenstehende schutzwürdige Belange des Zustellungsempfängers nicht gegeben sind.

Dies zugrundegelegt, ist von einer Klagezustellung „demnächst“ im vorliegenden Fall auszugehen, auch wenn zwischen Einreichung der Klage (01.08.2012) und ihrer Zustellung (08.08.2013) zwölf Monate liegen. Der Kläger hat den Prozessbevollmächtigten der Beklagten bereits in der Klageschrift benannt und hiermit das Erforderliche und ihm Zumutbare getan, um eine ordnungsgemäße Zustellung gem. § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO zu gewährleisten. Dass gleichwohl eine Zustellung an die Beklagte persönlich erfolgte, muss sich der Kläger nicht zurechnen lassen. Die Gründe hierfür liegen allein in der Sphäre des Gerichts, das eine fehlerhafte Zustellung veranlasst hat. Der Kläger hatte hierauf keinen Einfluss; er hat die ordnungsgemäße Zustellung in keiner Weise verzögert. Er hatte auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine nicht ordnungsgemäße Klagezustellung erfolgte bzw. eine Verzögerung eingetreten ist. Ihm ist wenige Tage nach Einreichung der Klage die verfahrensleitende Verfügung des Gerichts einschließlich Ladung zum anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung zugestellt worden. Ohne eine anderslautende Rückfrage oder Nachricht des Gerichts konnte er mithin davon ausgehen, dass das Verfahren seinen ordnungsgemäßen Gang nimmt. Veranlassung, sich bei Gericht nach dem Erfolg der Zustellung zu erkundigen, hatte er nicht.

Schutzwürdige Belange der Beklagten, die einer Rückwirkung entgegenstehen, sind nicht ersichtlich. Mit Schreiben vom 03.04.2012 (Anlage K 3) hatte der Kläger die Beklagte abgemahnt und für den Fall der Nichtunterzeichnung der beigefügten Unterlassungserklärung die gerichtliche Klarstellung der Angelegenheit angekündigt. Diese Abmahnung ist seitens der Prozessbevollmächtigten der Beklagten, die mithin ebenfalls von dem Vorwurf des wettbewerbswidrigen Verhaltens in Kenntnis gesetzt waren, abschlägig beantwortet worden (Anlage K 4). Der Kläger hat seiner Ankündigung folgend sodann Klage eingereicht, die der Beklagten nebst verfahrensleitender Verfügung und Terminladung persönlich am 10.08.2012 zugestellt worden ist. Ab diesem Zeitpunkt wusste die Beklagte mithin um die gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs; sie konnte nicht (mehr) darauf vertrauen, dass der Kläger seine Ankündigung nicht wahr macht. Ab dem 10.08.2012 konnte sich die Beklagte zudem mit ihrem Prozessbevollmächtigten in Verbindung setzen. Unterlässt sie dies bzw. tut sie dies erst zu einem Zeitpunkt, der dazu führt, dass der Prozessbevollmächtigte sich erst mit Schriftsatz vom 30.07.2013 zwecks Klärung der Zustellung um Akteneinsicht bemüht bzw. bemühen kann, mithin mehr als zehn Monate nach Erhalt der Klage und ca. 1 Monat vor dem seit ca. 1 Jahr anberaumten Verhandlungstermin, ist sie nicht schutzwürdig.

2)

Der Kläger hat, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat, gem. § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, 3 UWG i. V. m. §§ 5a Abs. 2, 3 Nr. 2, 3 Abs. 1 UWG einen Unterlassungsanspruch.

a)

Nach § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf ihre Merkmale und ihren Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG die Identität und die Anschrift des werbenden Unternehmers als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben.

aa)

Diese Vorschriften dienen der Umsetzung des Art. 7 Abs. 1 der UGP-Richtlinie, wonach eine Geschäftspraxis als irreführend gilt, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informationsgeleitete geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte, sowie des Art. 7 Abs. 4 Buchstabe b) dieser Richtlinie, wonach im Falle der Aufforderung zum Kauf die Anschrift und die Identität des Gewerbetreibenden als wesentlich gelten, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben. § 5a Abs. 2, 3 Nr. 2 UWG sind mithin richtlinienkonform auszulegen.

Eine „Aufforderung zum Kauf“ ist nach Art. 2 i) der UGP-Richtlinie jede kommerzielle Kommunikation, die die Merkmale des Produkts und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der kommerziellen Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen. Dies ist dann der Fall, wenn der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und den Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, ohne dass die kommerzielle Kommunikation auch eine tatsächliche Möglichkeit bieten muss, das Produkt zu kaufen, oder dass sie im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht (EuGH GRUR 2011, 930 – Konsumentenombudsmannen ./. Ving Sverige; BGH GRUR 2013, 1159 – Brandneu von der IFA; BGH GRUR 2014, 403 – DER NEUE; BGH GRUR 2014, 580 – Alpenpanorama im Heißluftballon; OLG Düsseldorf, Urt. v. 02.10.2012, 20 U 223/2011; OLG Stuttgart, Beschluss v. 20.12.2012, 2 W 32/12 – juris; OLG Hamm GRUR-RR 2013, 121; OLG Saarbrücken WRP 2013, 940; OLG München MMR 2014, 818).

Dies setzt nicht voraus, dass in der kommerziellen Kommunikation bereits alle essentialia negotii genannt sind (OLG Celle, Beschluss v. 29.10.2013, 13 W 79/13, BeckRs 2013, 21845; OLG Dresden, Urt. v. 11.02.2014, 14 U 1641/13, BeckRs 2014, 18825; OLG Nürnberg GRUR-RR 2015, 117; LG Frankfurt, Urt. v. 08.02.2013, 2/6 O 273/12, BeckRS 2013, 10014). Ebenso wenig bedarf es einer invitatio ad offerendum oder eines rechtlich bindenden Vertragsangebots im Sinne des § 145 BGB. Vielmehr löst jede Erklärung des Unternehmers, auf Grund derer sich der Verbraucher zum Erwerb einer bestimmten Ware entschließen kann, die Informationspflicht aus (BGH GRUR 2011, 82 – Preiswerbung ohne Umsatzsteuer; OLG München WRP 2011, 1213; OLG Stuttgart, Beschluss v. 20.12.2012, 2 W 32/12 – juris; OLG Hamburg MD 2012, 55; OLG Saarbrücken WRP 2013, 940; OLG Hamm GRUR-RR 2013, 121; OLG Nürnberg GRUR-RR 2015, 117).

Art. 7 Abs. 4 UGP-Richtlinie gebietet trotz des darin verwendeten Begriffs „Kauf“ keine Beschränkung auf Kaufverträge (OLG München, Urt. v. 15.05.2014, 6 U 3188/13, BeckRS 2014, 18826; LG Frankfurt, Urt. v. 08.02.2013, 2/6 O 273/12, BeckRS 2013, 10014; Fezer/Peifer, UWG, § 5a Rn. 37; Harte/Henning/Dreyer, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 90, 93; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5a Rn. 30; Lindacher in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, § 5a, Rn. 45). Dies folgt zum einem aus dem in Art. 1 der UGP-Richtlinie genannten Ziel, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu erreichen, wie auch aus der Zielrichtung des Art. 2 i) der UGP-Richtlinie, wonach es – wie ausgeführt – um eine hinreichende Information des Verbrauchers über das beworbene Produkt und dessen Preis geht, damit der Verbraucher eine „geschäftliche Entscheidung“ treffen kann. Eine „geschäftliche Entscheidung“ ist nicht gleichbedeutet mit dem Abschluss eines Kaufvertrages, sondern erfasst auch andere Verträge und/oder das Eingehen verbindlicher Verpflichtungen und Rechte im Geschäftsleben. Dies verdeutlicht sowohl Art. 2 c) der UGP-Richtlinie, der als Produkt – worauf wiederum Art. 2 i) UGP-Richtlinie abstellt – „jede Ware oder Dienstleistung, einschließlich Immobilien, Rechte und Verpflichtungen“ definiert, als auch Art. 2 k) UGP-Richtlinie, der als „geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung des Verbrauchers darüber qualifiziert, „ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen, eine Zahlung insgesamt oder teilweise leisten, ein Produkt behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit dem Produkt ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher beschließt, tätig zu werden oder ein Tätigwerden zu unterlassen.“

bb)

§ 5a Abs. 2 und Abs. 3 UWG statuieren deshalb die Informationspflichten in richtlinienkonformer Weise bei Angeboten von Waren oder Dienstleistungen, die den durchschnittlichen Verbraucher in die Lage versetzen, „das Geschäft“ abzuschließen. Angebote, die den Verbraucher befähigen sollen, einen Finanzdienstleistungsvertrag abzuschließen, unterfallen folglich § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG mit der Folge, dass die hierin vorgesehenen Informationspflichten gelten. Dies gilt auch dann, wenn – wie hier – eine 0,0%-Finanzierung, mithin ein unentgeltliches Darlehen angeboten wird. Der Anwendungsbereich des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG ist nicht auf entgeltliche Finanzdienstleistungen bzw. entgeltliche Darlehensverträge beschränkt.

Zwar ist der Beklagten insoweit recht zu geben, als dass § 5a Abs. 3 UWG ein Angebot bzw. Art. 7 Abs. 4 UGP-Richtlinie eine kommerzielle Kommunikation voraussetzt, in denen die Dienstleistung bzw. das Produkt unter Hinweis auf seine Merkmale und den Preis angeboten wird, und das Angebot auf den Abschluss eines Geschäfts bzw. auf die Tätigung eines Kaufs abzielt, der Wortlaut der Vorschrift(en) somit Geschäfte bzw. Verträge im Blick hat, in denen vom Verbraucher ein Preis, worunter allgemein ein als Gegenleistung aufzubringendes Entgelt für die angebotene Ware oder Dienstleistung verstanden wird, zu entrichten ist. Ein Ausschluss von unentgeltlichen Finanzdienstleistungen aus dem Anwendungsbereich der Norm(en) ist damit indes nicht verbunden. Sie enthalten weder zwingende Vorgaben zu einer (bestimmten) Höhe des angebotenen Preises, so dass als Preisangabe auch ein 0,0%- Zinssatz verstanden werden kann, noch beziehen sie sich dem Wortlaut nach allein auf (Zahlungs-)Verpflichtungen, die im Gegenseitigkeitsverhältnis zueinander stehen bzw. aus einem gegenseitigen Vertrag als Hauptpflicht erwachsen.

Für ein einschränkendes Verständnis spricht auch nicht der Sinn und Zweck des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die mit ihm vorgeschriebene Informationspflicht bezweckt in Übereinstimmung mit dem in Art. 7 Abs. 4 UGP-Richtlinie geregelten Transparenzgebot die problemlose Kontaktaufnahme mit dem anbietenden Unternehmen. Dem Verbraucher sollen klare und unmissverständliche Angaben über die Identität und Anschrift des Unternehmens verschafft werden. Er soll wissen, mit wem er in Verkehr bzw. in geschäftlichen Kontakt tritt, wer sein potentieller Geschäftspartner ist und wie er diesen – auch und gerade im Rechtsverfolgungsfall – unmittelbar und ohne weitere Nachforschungen erreichen kann (BGH GRUR 2013, 1169 – Brandneu von der IFA; BGH GRUR 2014, 580 – Alpenpanorama im Heißluftballon; OLG München WRP 2011, 1213; OLG Hamm WRP 2012, 985; OLG Düsseldorf, Urt. v. 02.10.2012, 20 U 223/2011, BeckRS 2012, 24718; OLG Stuttgart, Beschluss v. 20.12.2012, 2 W 32/12 – juris; OLG Saarbrücken WRP 2013, 940; OLG Celle, Beschluss v. 29.10.2013, 13 W 79/13, BeckRs 2013, 21845; OLG Köln GRUR-RR 2013, 119; OLG Dresden, Urt. v. 11.02.2014, 14 U 1641/13, BeckRs 2014, 18825; OLG München MMR 2014, 818). § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG basiert auf dem Gedanken, dass der Wettbewerbsauftritt nicht anonym und nicht ohne Angabe von bestimmten Adressdaten erfolgen darf (vgl. BT-Drucks. 16/10145 S. 26; BGH GRUR 2013, 1159 – Brandneu von der IFA; OLG Saarbrücken WRP 2013, 940). Darüber hinaus ist die Mitteilung der Identität des Vertragspartners auch deshalb für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers wesentlich, weil dieser dadurch in die Lage versetzt wird, den Ruf des Unternehmens im Hinblick auf Qualität und Zuverlässigkeit der von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen, aber auch dessen wirtschaftliche Potenz, Bonität und Haftung einzuschätzen (BGH GRUR 2013, 1169 – Brandneu von der IFA; OLG Celle, Beschluss v. 29.10.2013, 13 W 79/13, BeckRs 2013, 21845).

Unter Berücksichtigung dessen sowie der wegen des Ziels des hohen Verbraucherschutzes gebotenen nicht restriktiven Auslegung des Begriffs „Aufforderung zum Kauf“ in Art. 7 Abs. 4 UGP-Richtlinie (EuGH GRUR 2011, 930 – Konsumentenombudsmannen ./. Ving Sverige; OLG Celle, Beschluss v. 29.10.2013, 13 W 79/13, BeckRs 2013, 21845; OLG Dresden, Urt. v. 11.02.2014, 14 U 1641/13, BeckRs 2014, 18825; OLG Nürnberg GRUR-RR 2015, 117) löst auch das Angebot einer unentgeltlichen Finanzdienstleistung die Pflicht zur Angabe der Identität und der Anschrift des anbietenden Unternehmens aus. Die problemlose Kontaktaufnahme mit diesem ist zum Schutz des Verbrauchers unabhängig davon erforderlich, ob die Finanzdienstleistung bzw. der Darlehensvertrag, auf dessen Abschluss das Angebot abzielt, zu einer Zinszahlungspflicht des angesprochen Verbrauchers führt oder nicht. Auch im Fall des Angebots eines unentgeltlich gewährten Darlehens ist die Kenntnis des (potentiellen) Vertragspartners für die zu treffende geschäftliche Entscheidung grundlegend. Der durchschnittliche Verbraucher – wozu all diejenigen Verkehrskreise gehören, die Möbel erwerben und die Finanzierung deren Kaufpreises mittels eines Darlehens in Betracht ziehen – muss wissen, mit wem er in geschäftlichen Kontakt tritt, wer sein Vertragspartner sein wird und wer ihm das Darlehen gewährt bzw. gewähren wird. Nur so kann er in voller Sachkenntnis eine informierte Entscheidung treffen. Auch wenn kein Zins bzw. Entgelt geschuldet ist, schließt der Verbraucher einen rechtsverbindlichen Darlehensvertrag ab, ohne Zweifel eine geschäftliche Tätigkeit, und verpflichtet sich für die Dauer des Vertrages, oftmals über mehrere Jahre, zur Rückzahlung des ihm gewährten Darlehens. Es werden bestimmte Ratenzahlungen vereinbart, bei deren Ausbleiben dem Darlehensnehmer rechtliche und wirtschaftliche Konsequenzen drohen, wozu insbesondere das kurzfristige Fälligstellen der gesamten (restlichen) Darlehenssumme gehört. Ebenso können rechtliche und wirtschaftliche Folgen für den Verbraucher im Raum stehen, wenn der Darlehensgeber seiner Pflicht, dem Darlehensnehmer den vereinbarten Darlehensbetrag für die Laufzeit des Vertrages zu verschaffen, nicht (mehr) erfüllen kann. Der Verbraucher muss dann ggfs. kurzfristig eine alternative Finanzierung des Kaufpreises zu möglicherweise deutlich schlechteren Bedingungen aufbringen. Ob ein derartiges Risiko besteht, hängt von der Bonität, der wirtschaftlichen Potenz und der Haftung des Darlehensgebers ab. Um dieses einschätzen zu können, muss der Verbraucher seinen potentiellen Geschäftspartner kennen. Schließlich ist es für den angesprochenen Verkehrskreis, zu dem auch die Mitglieder des Senats gehören, auch unabhängig von den angeführten Bonitäts- und Haftungsfragen nicht völlig belanglos, wer der Darlehensgeber ist. Diese Frage mag angesichts der angebotenen äußerst günstigen Zinsbedingungen, nämlich 0 €, für den Verbraucher möglicherweise nicht (mehr) im Vordergrund stehen, gleichwohl „leiht“ sich der Durchschnittsverbraucher nicht unbesehen von „jedermann“ Geld.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass gerade der europäische Gesetzgeber hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit zwischen verzinslichen und unverzinslichen Darlehen unterscheide und zum Beleg hierfür auf die Vorschriften der Richtlinie 2008/48/EG über Verbraucherkreditverträge verweist, bleibt dies ohne Erfolg. Zwar gilt diese Richtlinie gemäß deren Art. 2 Abs. 2 nicht für zins- und gebührenfreie Kreditverträge. Dies ist jedoch dem Ziel dieser Richtlinie geschuldet, wonach der Verbraucher zutreffend über anfallende Gebühren, Zinssätze, Laufzeiten, Risiken und Rechtsfolgen des Verbraucherkreditvertrages informiert werden soll. Die Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen der Richtlinie auf zins- und gebührenfreie Kreditverträge versteht sich angesichts dessen von selbst. Daraus lässt sich indes nicht zwingend schlussfolgern, dass der europäische Gesetzgeber dieselbe Differenzierung auf einem anderen Gebiet, hier dem der unlauteren Geschäftspraktiken, vornehmen will. Aus den vorgenannten Gründen kann von einer Übertragung dieser Differenzierung auf das Gebiet des unlauteren Wettbewerbs gerade nicht ausgegangen werden, zumal die Zielrichtung der UGP-Richtlinie ausdrücklich ein hohes Verbraucherschutzniveau (Art. 1 UGP-Richtlinie) ist.

b)

Ausgehend von diesem Verständnis ist die streitgegenständliche Werbung unlauter gem. § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG.

In der am …2012 in der R. erschienenen Anzeige (Anlage K 2) werden konkrete Möbel mit einem bestimmten Kaufpreis beworben. Daneben wird mit den Worten „0,0% Finanzierung auf 48 Monate“ ein konkretes Angebot zur Finanzierung des Möbelkaufpreises unterbreitet und unter Zugrundelegung des Finanzierungsangebots werden die jeweiligen Monatsraten der genannten Möbelstücke aufgeführt. Es wird mithin eine Dienstleistung (Finanzierung eines Kaufpreises) unter Hinweis auf ihre Merkmale (48 Monate, bestimmter Kaufpreis und einzelne Ratenhöhe) und ihren Preis (0,0 %) so angeboten, dass sich der durchschnittliche Verbraucher zum Abschluss des Geschäftes (unentgeltlicher Darlehensvertrag) entschließen kann. Er ist hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert, um eine informationsgeleitete geschäftliche Entscheidung treffen zu können, so dass die Informationspflichten nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG bestehen. Gleichwohl fehlt in der Anzeige jeder Hinweis darauf, wer die Finanzdienstleistung anbietet. Die Identität des Unternehmens ist nicht zu erkennen; der Verbraucher weiß folglich insbesondere nicht, ob die Beklagte selbst die Dienstleistung anbietet oder ob der Vertragspartner des Darlehensvertrages eine Bank ist, und wenn ja welche. Dass der Verbraucher diese Informationen erhält, wenn er sich im Geschäftslokal der Beklagten befindet und nachfragt oder auf andere Weise nachfragt, ist unerheblich. Das ist zu spät; maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem die Anzeige vom angesprochenen Verkehr wahrgenommen wird bzw. wahrgenommen werden kann.

Der Bewertung des Vorenthaltens der Angaben zur Identität und Anschrift des Unternehmens als unlauter steht vorliegend auch nicht der Umstand entgegen (§ 5 Abs. 2 UWG), dass die Finanzdienstleistung zinslos erfolgen soll. Zunächst kann insoweit auf die Ausführungen unter a) verwiesen werden. Es ist ferner weder ersichtlich noch dargetan, dass es der Beklagten nicht möglich oder zumutbar gewesen ist, die H. als Finanzdienstleisterin zu benennen. Dem Vortrag der Beklagten zufolge haben die Mitarbeiter, die die Anzeige entworfen haben, nicht aufgepasst bzw. sie hätten sich nicht vorstellen können, dass man bei einer 0%-Finanzierung Angaben zur Bank machen müsse. Weder ein schlichtes Versäumnis noch eine fehlerhafte Rechtsansicht führen jedoch zu einer Unmöglichkeit oder einer Unzumutbarkeit, die geeignet sein könnte, die Unlauterkeit des Handelns entfallen zu lassen.

c)

Bei der Vorenthaltung von Informationen, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, ist das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG stets erfüllt (BGH GRUR 2010, 852 – Gallardo Spyder; BGH WRP 2012, 1096 – Neue Personenkraftwaren; BGH GRUR 2013, 1169 – Brandneu von der IFA; BGH GRUR 2014, 584 – Typenbezeichnung; OLG München WRP 2011, 1213; OLG Stuttgart, Beschluss v. 20.12.2012, 2 W 32/12 – juris; OLG München WRP 2012, 230; OLG Saarbrücken WRP 2013, 940; OLG Celle, Beschluss v. 29.10.2013, 13 W 79/13, BeckRs 2013, 21845; OLG Hamm GRUR-RR 2013, 121; OLG Hamm GRUR-RR 2014, 404).

d)

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch den festgestellten Verstoß indiziert. Die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben.

III.

Die von der Beklagten angeregte Aussetzung des Verfahrens verbunden mit der Vorlage der Frage an den EuGH, ob Art. 7 Abs. 4 UGP-Richtlinie auf unentgeltliche Darlehensverträge Anwendung findet, ist nach Art. 267 Abs. 2 AEUV nicht geboten. Das im Rahmen der Vorlageberechtigung eröffnete Ermessen des Senats ist nicht auf null reduziert; der Senat geht nicht von einer Unwirksamkeit der Norm aus (vgl. EuGH, Rs. C-344/04, International Air Transport Association u. a., Slg. 2006, I-403 Rn. 30; Immenga/Mestmäcker/Schmidt, EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Anhang 3 Rn. 40 f.; Karpenstein in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 54. Ergänzungslieferung Art. 267 AEUV Rn. 61 f.; Musielak ZPO, § 148 Rn. 4). Da der Senat überdies davon ausgeht, dass keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der Bestimmung des Art. 7 Abs. 4 UGP-Richtlinie hinsichtlich der hier interessierenden Frage bestehen (vgl. hierzu BGH GRUR 2013, 1169 – Brandneu von der IFA, Art. 267 Abs. 3 AEUV), übt er sein Ermessen dahingehend aus, nicht vorzulegen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

V.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der vom Landgericht – entsprechend der Wertangabe des Klägers – festgesetzte Streitwert von 50.000,- € nicht überhöht.

Nach § 71 Abs. 1 GKG sind für die Wertberechnung die Bestimmungen des GKG zu dem Zeitpunkt maßgeblich, an dem die Sache anhängig gemacht worden ist, hier also die im Jahre 2012 geltende Fassung. Gemäß § 48 Abs. 1 GKG a. F., §§ 3 ff. ZPO ist der Streitwert vom Gericht nach freiem Ermessen auf der Grundlage des objektiven Interesses des Klägers an der Erlangung des begehrten Rechtsschutzes festzusetzen. Bei einem auf Unterlassung von (Lauterkeits-)Rechtsverletzungen gerichteten Anspruch ist mithin das Interesse, das der Kläger an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße hat, entscheidend. Dieses Interesse wird maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit für den Kläger anhand des drohenden Schadens bestimmt. Dabei sind u. a. die Unternehmensverhältnisse bei dem Verletzer (Umsätze, Größe, Wirtschaftskraft, Marktstellung und deren voraussichtliche Entwicklung), die Auswirkungen zukünftiger Verletzungshandlungen (Ausmaß, Intensität und Häufigkeit, insbesondere durch die bereits begangene Verletzungshandlung) und die Intensität der Wiederholungsgefahr (Verschuldensgrad, späteres Verhalten) zu berücksichtigen (BGH GRUR 2013, 301 – Solarinitiative; BGH GRUR 1990, 1052 – Streitwertberechnung; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.03.2014, 20 W 20/14, BeckRs 2014, 08093; KG, Beschluss v. 22.08.2014, 5 W 254/14, BeckRs 2014, 20176). Das Interesse eines nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktiv legitimierten Verbandes ist dabei so zu bewerten wie das eines gewichtigen Mitbewerbers (BGH GRUR 1998, 958 – Verbandsinteresse).

Auch wenn ein Gericht nicht an die Parteiangaben zum Streitwert gebunden ist, stellen diese ein gewichtiges Indiz für die Schätzung des Interesses nach vorstehenden Grundsätzen dar, insbesondere dann, wenn diese Angaben im erstinstanzlichen Verfahren noch unbeeinflusst vom Ausgang des Rechtsstreits erfolgt sind. Von Angaben, die zu diesem Zeitpunkt gemacht werden, ist größere Objektivität zu erwarten, als von einer späteren Einschätzung, die erfolgt, wenn die Kostentragungspflicht bereits feststeht (BGH GRUR 2012, 1288 – Vorausbezahlte Telefongespräche II). Angaben in der Klageschrift, vor allem dann, wenn sie ohne Widerspruch seitens des Beklagten bleiben, können daher der Streitwertfestsetzung regelmäßig zugrunde gelegt werden, es sei denn, dass sich aus den Umständen die Fehlerhaftigkeit der Angabe ergibt (OLG Frankfurt WRP 2006, 1272; OLG München WRP 2008, 972; OLG Karlsruhe NJW 2012, 1373; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.03.2014, 20 W 20/14, BeckRs 2014, 08093; KG, Beschluss v. 22.08.2014, 5 W 254/14, BeckRs 2014, 20176). Soll die aus einer übereinstimmenden Streitwertangabe folgende Indizwirkung widerlegt werden, bedarf es angesichts dessen einer konkreten Darlegung, dass und warum entgegen der ursprünglichen eigenen Einschätzung nunmehr ein abweichender Streitwert festgesetzt werden soll (BGH GRUR 2012, 1288 – Vorausbezahlte Telefongespräche II).

Die Angaben der Beklagten genügen nicht für die nachträgliche Abänderung des Streitwerts. Der Kläger hat bereits in der Klageschrift den Streitwert auf 50.000,00 € geschätzt. Die Beklagte ist dem erstinstanzlich nicht entgegengetreten, so dass das Landgericht diese übereinstimmende Parteiangabe zugrundelegen konnte. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Angabe waren nicht vorhanden. Der Beklagte hat die Höhe des Streitwerts auch nicht mit der Berufungsschrift, sondern erst in der Berufungsduplik als unangemessen bezeichnet. Seine Begründung hierfür beschränkt sich auf die Aussage, es handele sich um eine bloße Lappalie, der Wettbewerbsverstoß wirke sich praktisch überhaupt nicht aus. Weshalb die Beklagte – bei dieser Sichtweise – gleichwohl in erster Instanz keinen Widerspruch gegen die Streitwertangabe des Klägers erhob, erläutert sie nicht. Abgesehen davon trägt diese Sicht der Art des Verstoßes nicht hinreichend Rechnung. Berücksichtigt man diese, erscheint die Festsetzung des Streitwertes auf 50.000,00 € angemessen. Die Beklagte betreibt mehrere Möbelhäuser in Deutschland und Mitglieder des Klägers sind mehrere Vollsortimentmöbelhäuser. Die streitgegenständliche Werbeanzeige ist in der R., die unstreitig die auflagenstärkste Zeitung der Region ist und ein großes Verbreitungsgebiet hat, erschienen. Sie befand sich auf der Seite 5 im 1. Teil und nimmt die halbe Seite der Zeitungsseite ein. Sie stand mithin an prominenter Stelle und war für eine Vielzahl von potentiellen Kunden wahrnehmbar. Die nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG erforderlichen Angaben fehlten vollständig, weil sich die Mitarbeiter, die die Werbung entworfen haben, nach Angaben der Beklagten nicht vorstellen konnten, dass diese Angaben gemacht werden müssten. Dass und wie die Mitarbeiter diese Auffassung überprüft haben, ist nicht ersichtlich.

Streitwert 2. Instanz: 50.000,00 €.

Vorinstanz:
Landgericht Düsseldorf, 34 O 74/13

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Unwahre Online-Berichterstattung über Abmahnungen wettbewerbswidrig

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg

Beschluss vom 05.06.2014

Az.: 3 W 64/14

 

Tenor:

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 28. April 2014 abgeändert:

Den Antragsgegnern wird im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung – unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre, die Ordnungshaft im Falle der Antragsgegnerin zu 1. zu vollziehen an den Partnern der Antragsgegnerin zu 1.)

verboten,

in internetbasierten Publikationen im geschäftlichen Verkehr die Behauptungen zu veröffentlichen:

„Abmahnung durch die K. im Auftrag der P.

Worum geht es?

Die K. versendet derzeit Abmahnungen im Auftrag der P., mit Sitz in … Den Adressaten wir vorgeworfen das Computerspiel M. in einer Tauschbörse Dritten ohne Einverständnis der Rechteinhaberin zum Download zur Verfügung gestellt zu haben. …

Was wird gefordert?

Der Abgemahnte wird zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung eines pauschalen Vergleichsbetrages in Höhe von 1.100 € aufgefordert.“

wie dies unter ….. (….) geschehen ist.

II. Die Kosten des Verfügungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragsgegnerin zu 1. zu 2/3 und dem Antragsgegner zu 2. zu 1/3 zur Last.

III. Der Streitwert wird in Abänderung des Streitwertbeschlusses des Landgerichts vom 28.4.2014 auf € 60.000,00 (€ 40.000,00 gegenüber der Antragsgegnerin zu 1., € 20.000,00 gegenüber dem Antragsgegner zu 2.) festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 19. Mai 2014 gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 28. April 2014 ist begründet. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Antragstellerin überwiegend wahrscheinlich aus §§ 3, 4 Nr. 8, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG und aus § 824, 1004 analog BGB zu, denn die in den angegriffenen Publikationen enthaltenen unwahren tatsächlichen Angaben über das Computerspiel „M.“ sind geeignet, den Betrieb und den Kredit der Antragstellerin zu schädigen.

1. Mit ihrem Verfügungsantrag begehrt die Antragstellerin das Verbot der Veröffentlichung der im Antrag wiedergegebenen Publikation, die noch am 27. Februar 2014 im Internet zu lesen war und in der mitgeteilt wird, eine bestimmte Rechtsanwaltskanzlei habe im Auftrag einer … Firma Abmahnungen wegen der unberechtigten Zurverfügungstellung des Computerspiels „M.“ in einer Tauschbörse zum Download versendet.

Der Antwort der Antragsgegner vom 11. März 2014 (Anlage Ast 7) auf die Abmahnung der Antragstellerin vom 27. Februar 2014 (Anlage Ast 6) kann entnommen werden, dass die Antragsgegner bei der angegriffenen Darstellung einer Verwechslung unterlegen sind. Sie haben eingeräumt, dass sich die im Auftrag der … Firma versandten Abmahnungen durch die in der Publikation benannten Anwälte nicht auf das Computerspiel „M.“ bezog. Damit ist glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Tatsachenbehauptung unwahr ist.

Zwar hat die Antragstellerin zum Umfang der ihr zustehenden Nutzungsrechte in der Antragsschrift keinen konkreten Vortrag gehalten. Eine ausdrückliche Glaubhaftmachung fehlt entsprechend. Die Vorlage einer Kopie der Umverpackung des Computerspiels (Anlage Ast 5), auf der sich zugunsten der Antragstellerin ein Copyright-Vermerk findet, ist allein nicht ausreichend. Die Antragsgegner haben aber in der Antwort auf die Abmahnung eingeräumt, dass der Antragstellerin die Auswertungsrechte an dem in Rede stehenden Computerspiel zustehen (dort Ziff. 3.a), 2. Absatz – „Die wirtschaftlichen Auswertungsmöglichkeiten der ihrer Mandantin zustehenden Rechte an dem Computerspiel…“ [Unterstreichung durch den Senat]). Damit erscheint es unstreitig, jedenfalls aber überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin – wie sie in ihrer Abmahnung vom 27. Februar 2104 behauptet – ausschließliche Nutzungsrechtsinhaberin an dem Spiel mit dem Titel „M.“ ist.

Vor diesem Hintergrund ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet.

2. Die Antragstellerin stützt sich für ihre Ansprüche in erster Linie auf § 4 Nr. 8 UWG. Schon damit hat sie Erfolg.

a) Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis begründet ist.

Bei den mitbewerberbezogenen Verhaltensnormen des § 4 Nr. 7-10 UWG handelt es sich um Normen, die den Schutz eines Unternehmens vor bestimmten Maßnahmen des Behinderungswettbewerbs bezwecken; daher kann eine unlautere Behinderung auch dann eintreten, wenn der betroffene Unternehmer nicht auf demselben relevanten Markt tätig ist wie der handelnde Unternehmer (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Rn. 101 und 108 zu § 2 UWG; a.A. OLG Brandenburg GRUR-RR 2009, 140 f., das dann allerdings §§ 823 Abs. 1, 824 BGB prüft).

Nach der Behauptung der Antragstellerin haben die Antragsgegner in Bezug auf eine Ware der Antragstellerin, nämlich das Spiel „M.“, eine unwahre Behauptung aufgestellt, durch die das Unternehmen der Antragstellerin in der Weise betroffen ist, dass die Durchsetzung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Antragstellerin an dem genannten Spiel beeinträchtigt ist.

Eine derartige Behinderung ist überwiegend wahrscheinlich auch feststellbar, was das Wettbewerbsverhältnis zu den Parteien begründet. Wollte man ein Wettbewerbsverhältnis verneinen, ergäben sich die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche aus §§ 824, 1004 analog BGB.

Mit dem angegriffenen Artikel geht nämlich eine unwahre Darstellung über die Rechteinhaberschaft an dem in Rede stehenden Computerspiel einher (unten b]), die geeignet ist, den Kredit der Antragstellerin, die jedenfalls mittelbar erkennbar ist (unten c]), zu gefährden (unten d]).

b) Zwar betrifft die angegriffene Veröffentlichung keine sachliche Eigenschaft des Produkts „M.“. Die streitgegenständlichen Äußerungen betreffen aber die Frage nach der Inhaberschaft an den Nutzungsrechten für dieses Produkt.

Urheberrechtliche Nutzungs- und Verwertungsrechte sind gerade bei Produkten der in Rede stehenden Art, also solchen, die in elektronischer Form vorliegen und Gegenstand von – genehmigten und ungenehmigten – Vervielfältigungen sein können, eine ganz wesentliche Eigenschaft, die eine gewinnbringende Produktvermarktung überhaupt erst ermöglichen und gewährleisten können.

Zu Recht verweist die Antragstellerin darauf, dass mit der Mitteilung, ein bestimmtes Unternehmen lasse Dritte wegen der Verletzung derartiger Rechte abmahnen, beim angesprochenen Verkehr – hier bei potentiell Rechtssuchenden – die tatsächliche Botschaft einhergeht, das genannte Unternehmen nehme für sich in Anspruch, Inhaberin der Nutzungsrechte an diesem Spiel zu sein. Das ergibt sich auch aus der dortigen Angabe: „… ohne Einverständnis der Rechteinhaberin…“. Der Verkehr wird dabei auch davon ausgehen, dass jenes Unternehmen exklusive Nutzungsrechte für sich beansprucht, weil – worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist – eine solche exklusive Berechtigung in der Regel Voraussetzung für die Verfolgung von Unterlassungsansprüchen ist, wie sie nach dem Inhalt der angegriffenen Artikel in Rede stehen.

Enthält aber der Artikel der Antragsgegner jedenfalls für einen erheblichen Teil des Verkehrs die Aussage, die Nutzungsrechte an dem Spiel „M.“ stünden der dort genannten … Firma zu, dann erscheint damit gleichzeitig die Nutzungs- bzw. Verwertungsberechtigung der Antragstellerin für dieses Spiel zumindest zweifelhaft.

c) Die Antragstellerin ist zwar in der beanstandeten Veröffentlichung nicht genannt. Sie ist indes jedenfalls mittelbar erkennbar und deshalb von den angegriffenen Angaben auch maßgeblich betroffen.

Der Auffassung des Landgerichts, die angegriffene Äußerung sei objektiv nicht geeignet, den Betrieb des Geschäfts oder den Kredit des Inhabers zu schädigen, weil die Antragstellerin nicht namentlich genannt werde, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Für die Eignung zur Geschäfts- und/ oder Kreditschädigung ist es hinreichend, wenn das betroffene Unternehmen für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar ist; eine namentliche Nennung ist nicht erforderlich (vgl. Köhler in: Köhler Bornkamm, aaO, Rn. 8.19 zu § 4 Nr. 8 UWG). Ausreichend ist die mittelbare Erkennbarkeit des die jeweilige Ware herstellenden oder vertreibenden Unternehmens, etwa anhand – wie hier – der Warenbezeichnung oder z.B. der Wirkstoffzusammensetzung eines Arzneimittels (vgl. BGH WRP 2002, 828, juris-Rn. 25 – Hormonersatztherapie; Erkennbarkeit aufgrund der Wirkstoffzusammensetzung).

Die Klägerin ist nicht nur nach der Glaubhaftmachungslage Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte an dem in Rede stehenden Computerspiel, sondern sie vertreibt es auch unter Hinweis auf diese Rechte (vgl. Anlage Ast 5) und verteidigt sich unter Hinweis auf ihre Rechte gegen Schutzrechtsverletzungen durch Dritte durch die Inanspruchnahme des Dritten auf Unterlassung. Die Botschaft des angegriffenen Artikels, die Nutzungsrechte an „M.“ würden von der dort genannten r. Firma in Anspruch genommen, negiert aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs aber mittelbar die tatsächliche exklusive Rechtinhaberschaft der Antragstellerin, legt dem Verkehr also die Annahme nahe, dass die Antragstellerin die von dieser in Anspruch genommenen Rechte nicht habe und „M.“ nicht ihr Produkt sei.

Dass sich der Bezug zur Antragstellerin nicht unmittelbar aus den angegriffenen Artikeln ergibt, steht der Annahme der Erkennbarkeit der Antragstellerin entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht entgegen. Die Erkennbarkeit des betroffenen Unternehmens kann sich auch aus sonstigen Umständen ergeben, die den Bezug zum Unternehmen erkennbar machen. Der BGH hat etwa in der von der Antragstellerin in der Beschwerde angeführten Entscheidung (GRUR 1989, 222 ff. – Filmbesprechung), in der es um die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Belange eines Filmverleihers durch eine falsche, weil einen anderen Film betreffende, Filmbesprechung ging, angenommen, dass der exklusiv nutzungsberechtigte Filmverleiher aufgrund abgeschlossener Filmvorführungsverträge oder anhand von Spielplänen der Filmtheater, die den Filmverleiher erkennen ließen, hinreichend identifizierbar war.

Im Streitfall ist es für die Erkennbarkeit der Antragstellerin ausreichend, dass jedenfalls diejenigen Verkehrskreise den Bezug zur Antragstellerin herstellen, gegen die die Antragstellerin wegen einer behaupteten Schutzrechtsverletzung vorgeht und die schon deshalb auch als Rezipienten des angegriffenen Artikels in Betracht kommen.

d) Schließlich fehlt es auch nicht an der notwendigen unmittelbaren Beeinträchtigung des Unternehmens der Antragstellerin und ihres Kredits, denn der Bezug zur Antragstellerin ist schon deshalb ganz unmittelbar, weil nur sie tatsächliche Inhaberin der urheberrechtlichen Nutzugsrechte an dem Spiel „M.“ ist. Das Erfordernis der unmittelbaren Beeinträchtigung dient dazu, solche Vorgänge von etwaigen Abwehransprüchen freizustellen, die keinen unmittelbaren Bezug zu einem bestimmten Unternehmen haben, sondern sich nur ganz allgemein und damit mittelbar auch auf die Unternehmenstätigkeit einzelner Unternehmen auswirken können (vgl. etwa Senat GRUR 1988, 480 – „Schadstoff Zucker“).

Die von den Antragsgegnern verbreitete unwahre Tatsachenbehauptung beeinträchtigt die – auch wirtschaftlichen – Belange der Antragstellerin unmittelbar. Wie ausgeführt, sind gerade die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an einem Computerspiel der wesentliche wirtschaftliche Wert des Spiels. Der Rechteinhaber muss daher ganz wesentlich darum bemüht sein, ungenehmigte und damit unberechtigte Vervielfältigungshandlungen zu unterbinden, um den wirtschaftlichen Wert des Produkts zu erhalten. Für entsprechende Maßnahmen gegen etwaige Rechtsverletzer ist es von ganz entscheidender Bedeutung, die eigene Rechteinhaberschaft darzulegen und gegebenenfalls zu belegen. Wird die Rechteinhaberschaft in Zweifel gezogen – und dem können die angegriffenen Veröffentlichungen Vorschub leisten -, erschwert dies die Rechtsverfolgung und damit den Erhalt des wirtschaftlichen Werts des Spiels ganz beträchtlich. Die Beeinträchtigung durch die streitigen Veröffentlichungen ist dann unmittelbar gegeben und betrifft gerade die gewerbliche Betätigung der Antragstellerin.

Dass diese – wie das Landgericht gemeint hat – gegebenenfalls in der Lage sein dürfte, ihre Rechteinhaberschaft im Streitfall nachzuweisen, steht der Annahme einer infolge der angegriffenen Veröffentlichung eintretenden Geschäfts- oder Kreditschädigung nicht entgegen. Es ist, worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist, nicht Aufgabe der Antragstellerin, die Folgen der unwahren Tatsachenbehauptung zur Rechteinhaberschaft an dem Spiel „M.“ abzuwenden, sondern es ist an den Antragsgegnern, derartige Behauptungen zu unterlassen und so den Eintritt einer Beeinträchtigung von vornherein zu verhindern.

2. Es besteht Wiederholungsgefahr, die nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung hätte ausgeräumt werden können, zu der sich die Antragsgegner indes nicht haben entschließen können.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Senat geht nach seiner Rechtsprechung davon aus, dass eine gesamtschuldnerische Haftung wegen etwaiger Unterlassungsansprüche gegen eine juristische und eine natürliche Person nicht in Betracht kommt, weshalb auch die Streitwerte für jeden Schuldner gesondert festzusetzen sind (vgl. Senat vom 3.4.2013, WRP 2013, 1674).

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Klebefähnchen an Kopfhörern stellen keine dauerhafte Kennzeichnung dar

Bundesgerichtshof

Urteil vom 09.07.2015

Az.: I ZR 224/13

 

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. April 2015 durch den Vorsitzenden Richter …, die Richter …, …, die Richterin … und den Richter …

für Recht erkannt:

Auf die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. November 2013 unter Zurückweisung der weitergehenden Anschlussrevision und der Revision der Beklagten aufgehoben, soweit dem Kläger statt der Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 555,60 € nebst Zinsen nur ein Anspruch auf Freistellung in entsprechender Höhe zuerkannt worden ist.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 26. Zivilkammer (6. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Hannover vom 30. April 2013 weitergehend dahin abgeändert, dass die Beklagte außer zu der in den Nummern 1 und 2 des Berufungsurteils geregelten Unterlassung und zur Bezahlung der in den Nummern 4 bis 6 dieses Urteils bestimmten Geldbeträge nicht zur Freistellung des Klägers von der Honorarforderung seiner Prozessbevollmächtigten in Höhe von bis zu 555,60 €, sondern zur Zahlung von 555,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 29. Oktober 2013 verurteilt wird.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger 20% und die Beklagte 80%.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien stehen beim Vertrieb von Kopfhörern und ähnlichen Elektronikwaren über die Handelsplattform eBay miteinander in Wettbewerb.

Die Beklagte verpflichtete sich nach vorangegangenem Schriftverkehr der Parteien mit einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 31. Oktober 2012 dem Kläger gegenüber, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr kennzeichnungspflichtige Waren aus dem Sortiment Unterhaltungselektronik im Sinne des Elektround Elektronikgerätegesetzes (im Weiteren: Elektrogesetz ElektroG) wie insbesondere Ohrhörer für MP3-Player und MP4-Player in den Verkehr zu bringen, ohne vorher sicherzustellen, dass die Waren gemäß dem Elektrogesetz gekennzeichnet waren. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung versprach sie dem Kläger die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 €.

Der Kläger ließ bei der Beklagten am 1. November 2012 und am 5. Dezember 2012 durch von ihm beauftragte Personen zwei Testkäufe vornehmen. Die bei diesen Testkäufen erworbenen Kopfhörer wiesen Fähnchen auf, die um die Kabel verklebt und mit der nach dem Elektrogesetz vorgesehenen Kennzeichnung versehen waren. Mit seiner gegen die Beklagte nach erneuter Abmahnung erhobenen Klage macht der Kläger geltend, die Beklagte habe in beiden Fällen dadurch gegen das Elektrogesetz verstoßen und die Vertragsstrafe verwirkt, dass die Kennzeichnung des Herstellers nicht dauerhaft auf den Geräten angebracht gewesen sei. Er hat beantragt, die Beklagte unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet über die Verkaufsplattform eBay, wie bei den Angeboten mit den Artikelnummern 330813372257 (Anlage FN1) und 220956448290 (Anlage FN2) geschehen, Elektrooder Elektronikgeräte in Deutschland anzubieten oder zu verkaufen, die keine dauerhafte Kennzeichnung nach § 7 ElektroG enthalten, die den Hersteller oder den Importeur eindeutig identifizieren.

Darüber hinaus hat der Kläger die Zahlung von zwei Vertragsstrafen in Höhe von jeweils 5.100 € und die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 555,60 € sowie der Kosten für die beiden Testkäufe in Höhe von 86,28 € und 28,29 € nebst Zinsen verlangt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dem Unterlassungsantrag und dem Antrag auf Ersatz der Kosten für die Testkäufe stattgegeben, nur eine einzige Vertragsstrafe als verwirkt angesehen und hinsichtlich der Abmahnkosten dem Kläger keinen Ersatz, sondern lediglich einen Freistellungsanspruch zuerkannt (OLG Celle, GRURRR 2014, 152 = WRP 2014, 228).

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, und verfolgt mit seiner Anschlussrevision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, seine im Berufungsverfahren erfolglosen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Satz 1 ElektroG und aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG überwiegend begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Er sei begründet, weil durch die Wettbewerbsverstöße, die die Beklagte nach der Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung am 31. Oktober 2012 begangen habe, ein neuer Unterlassungsanspruch entstanden sei. Die mit dem Kläger in Wettbewerb stehende Beklagte habe dadurch gegen § 7 Satz 1 ElektroG verstoßen, dass sie die bei den Testkäufen am 1. November und 5. Dezember 2012 erworbenen Kopfhörer vertrieben habe. Diese seien nicht dauerhaft mit einer Herstellerkennzeichnung versehen gewesen, da sie lediglich ein Klebefähnchen auf dem Kabel aufgewiesen hätten. Eine solche Kennzeichnung könne ohne nennenswerte Schwierigkeiten abgerissen oder abgeschnitten werden. Sie sei nicht ausreichend dauerhaft im Sinne von § 7 Satz 1 ElektroG, wenn sie sich auf einem beim Betrieb des Geräts sichtbaren Kabel befinde, die Klebefähnchen daher von Verbrauchern als störend empfunden würden und daher anzunehmen sei, dass sie in einer nicht unerheblichen Zahl der Fälle entfernt würden. Die in § 7 Satz 1 ElektroG bestimmte Kennzeichnungspflicht diene zwar unmittelbar den für sich genommen wettbewerbsneutralen Belangen des Umweltschutzes. Sie bezwecke aber insoweit den Schutz der Marktteilnehmer, als vermieden werden solle, dass die Herstellergemeinschaft bei fehlender Kennzeichnung der Geräte mit Entsorgungskosten belastet werde, und sei damit im Verhältnis zu den Mitbewerbern wettbewerbsrechtlich relevant.

Wegen der Honorarforderung seiner Prozessbevollmächtigten aufgrund der Abmahnung vom 7. Dezember 2012 habe der Kläger keinen Zahlungsanspruch, sondern lediglich einen Freistellungsanspruch. Die Auslegung der von der Beklagten am 31. Oktober 2012 abgegebenen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ergebe, dass durch die Verstöße am 1. November und 5. Dezember 2012 nur eine einzige Vertragsstrafe verwirkt sei. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Kosten der Testkäufe Zug um Zug gegen Herausgabe der gekauften Kopfhörer folge aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, weil die Testkäufe zur Vorbereitung der nachfolgend vorgenommenen Abmahnung erforderlich gewesen seien.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision im vollen Umfang und den Angriffen der Anschlussrevision überwiegend stand. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger gestellten Unterlassungsantrag mit Recht als hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit zulässig (dazu unter II 1) und als aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Satz 1 ElektroG begründet angesehen (dazu unter II 2). Mit Recht hat es auch angenommen, dass der Kläger aus der zwischen den Parteien getroffenen Vertragsstrafenvereinbarung nur eine Vertragsstrafe verlangen kann (dazu unter II 3). Erfolg hat die Anschlussrevision allerdings insoweit, als sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht dem Kläger hinsichtlich der Abmahnkosten keinen Zahlungsanspruch, sondern lediglich einen Freistellungsanspruch zuerkannt hat (dazu unter II 4).

1. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger gestellten Unterlassungsantrag mit Recht als hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit als zulässig angesehen.

a) Der Unterlassungsantrag nimmt wegen der dauerhaften Kennzeichnung auf § 7 ElektroG Bezug. Nach § 7 Satz 1 ElektroG sind Elektro- und Elektronikgeräte, die nach dem 13. August 2005 in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union erstmals in Verkehr gebracht werden, dauerhaft so zu kennzeichnen, dass der Hersteller eindeutig zu identifizieren ist und festgestellt werden kann, dass das Gerät nach diesem Zeitpunkt erstmals in Verkehr gebracht wurde. Die Wiederholung eines gesetzlichen Gebots- oder Verbotstatbestands genügt grundsätzlich nicht für die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 I ZR 190/10, GRUR 2012, 842 Rn. 12 = WRP 2012, 1096 Neue Personenkraftwagen; Urteil vom 2. Februar 2012 I ZR 81/10, GRUR 2012, 945 Rn. 16 = WRP 2012, 1222 Tribenuronmethyl; Urteil vom 12. Februar 2015 I ZR 36/11, GRUR 2015, 403 Rn. 42 = WRP 2015, 444 Monsterbacke II, jeweils mwN). Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er kein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (vgl. BGH, GRUR 2012, 842 Rn. 12 Neue Personenkraftwagen; GRUR 2012, 945 Rn. 16 Tribenuronmethyl, jeweils mwN) und ein zwischen den Parteien etwa bestehender Streit, ob das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt, sich auf die rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 Erinnerungswerbung im Internet, mwN; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 12 Rn. 2.40).

b) Im Streitfall hat der Kläger die erste dieser beiden Voraussetzungen dadurch erfüllt, dass er im Unterlassungsantrag auf von ihm beanstandete Angebote der Beklagten Bezug genommen hat. Die zweite Voraussetzung ist des-halb als gegeben anzusehen, weil die Parteien allein darüber streiten, ob die Kennzeichnungen an den von der Beklagten in Verkehr gebrachten Geräten nicht als dauerhaft im Sinne von § 7 Satz 1 ElektroG anzusehen sind, weil die Gefahr besteht, dass sie vielfach als störend empfunden und daher von den Geräten abgetrennt werden, womit sie ihre Funktion, den Gerätehersteller eindeutig zu identifizieren und den Zeitpunkt des erstmaligen Inverkehrbringens des Geräts festzustellen, nicht erfüllen können.

2. Der Unterlassungsantrag ist aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Satz 1 ElektroG begründet.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Bestimmung des § 7 Satz 1 ElektroG nicht deshalb eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellt, weil sie den Schutz der Umwelt bezweckt (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 I ZR 171/03, GRUR 2007, 162 Rn. 12 = WRP 2007, 177 Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft; OLG Köln, Urteil vom 16. August 2013 6 U 18/13, juris Rn. 10; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.35b). Die Vorschrift des § 7 Satz 1 ElektroG bezweckt weiterhin nicht den Schutz von Verbraucherinteressen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2014, 499, 502). Vielmehr schützt die Bestimmung Mitbewerber vor einer Belastung mit höheren Entsorgungskosten infolge nicht gekennzeichneter Elektrogeräte durch andere Marktteilnehmer (vgl. OLG Köln aaO juris Rn. 16; OLG Düsseldorf, GRURRR 2014, 499, 500; OLG Hamm, GRURRR 2015, 60, 62 f.; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.155b; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 303, jeweils mwN; Grotelüschen/Karenfort, BB 2006, 955, 959; aA nunmehr OLG Köln, WRP 2015, 616, 621). Die in § 7 Satz 1 ElektroG bestimmte Kennzeichnungspflicht ist erforderlich, um die Altgeräte für ihre Zuordnung nach § 14 Abs. 5 Satz 7 ElektroG identifizieren zu können und dadurch die Inanspruchnahme der Kollektivgemeinschaft zu verhindern.

Letzteres gilt auch, wenn die Hersteller den von ihnen zu entsorgenden Anteil nicht gemäß § 14 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 ElektroG nach der individuell festgestellten Rücklaufmenge, sondern gemäß § 14 Abs. 5 Satz 3 Nr. 2 ElektroG nach dem Marktanteil der von ihnen in Verkehr gebrachten Menge bestimmen lassen (aA OLG Düsseldorf, GRURRR 2014, 499, 501; Hilf in Giesberts/Hilf, ElektroG, 2. Aufl., § 14 Rn. 43). Zum einen kann die Identifizierbarkeit des einzelnen Herstellers auch im zweiten Fall relevant werden, um die gesonderte Entfernung bestimmter Gefahrstoffe dem Hersteller des einzelnen Produkts in Rechnung stellen zu können (Grotelüschen/Karenfort, BB 2006, 955, 959 Fn. 42). Zum anderen besteht die Möglichkeit, dass der von den Herstellern zu entsorgende Anteil zumindest in Zukunft nach der individuell festgestellten Rücklaufmenge festgestellt werden wird. Damit besteht bereits gegenwärtig die Gefahr, dass Hersteller, die ihre Geräte vorschriftsgemäß dauerhaft kennzeichnen, durch Mitbewerber, die dies nicht tun, einen Nachteil im Wettbewerb erleiden. Im Hinblick auf die dadurch bewirkte Verfälschung des Wettbewerbs durch Marktteilnehmer, die sich nicht rechtstreu und damit auch nicht wettbewerbskonform verhalten, kann ferner nicht angenommen werden, dass einem Verstoß gegen § 7 Satz 1 ElektroG die für ein wettbewerbswidriges Verhalten gemäß § 3 Abs. 1 UWG erforderliche Eignung fehlt, die Interessen der davon betroffenen Mitbewerber spürbar zu beeinträchtigen (aA OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2014, 499, 502). Es kommt hinzu, dass eine den Erfordernissen des § 7 Satz 1 ElektroG entsprechende dauerhafte Kennzeichnung eines Elektrogeräts regelmäßig Kosten verursacht, die sich derjenige Wettbewerber erspart, der keine solche Kennzeichnung vornimmt.

b) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG können die durch das Verhalten der Beklagten potentiell geschädigten Hersteller anderer Geräte den Anspruch gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Satz 1 ElektroG geltend machen (vgl. MünchKomm.UWG/Ottofülling aaO § 8 Rn. 348 mwN). Nach § 3 Abs. 11 Nr. 3 Fall 1 ElektroG ist Hersteller im Sinne des Elektrogesetzes auch derjeni-ge, der Elektrooder Elektronikgeräte erstmals in den Geltungsbereich dieses Gesetzes einführt und in Verkehr bringt. Nach § 3 Abs. 12 Satz 2 ElektroG gelten zudem Vertreiber, das heißt Personen, die neue Elektrooder Elektronikgeräte gewerblich für den Nutzer anbieten (§ 3 Abs. 12 Satz 1 ElektroG), als Hersteller im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie schuldhaft neue Elektrooder Elektronikgeräte nicht registrierter Hersteller zum Verkauf anbieten. Bei diesen Gegebenheiten ist davon auszugehen, dass der Kläger – wie im Übrigen auch die Beklagte nicht in Zweifel gezogen hat – als Mitbewerber der Beklagten im Blick auf von dieser begangene Verstöße gegen § 7 Satz 1 ElektroG nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG Abwehransprüche geltend machen kann.

c) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Kennzeichnung an den Kabeln der bei den Testkäufen am 1. November und 5. Dezember 2012 erworbenen Kopfhörer sei nicht als dauerhaft im Sinne von § 7 Satz 1 ElektroG anzusehen, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

aa) Mit der Vorschrift des § 7 Satz 1 ElektroG, die im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Bundesrats geändert worden ist (vgl. Pschera/Enderle in Fluck/Frenz/Fischer/Franßen, Kreislaufwirtschaftsrecht, Abfallrecht und Bodenschutzrecht, 72. Lief. Juni 2007, § 7 ElektroG Rn. 4 bis 7), ist die Bestimmung des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2002/96/EG über Elektro- und Elektronik-Altgeräte in deutsches Recht umgesetzt worden. Nach dieser Bestimmung sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass jeder Hersteller eines Elektro- oder Elektronikgeräts, das nach dem 13. August 2005 in Verkehr gebracht wird, durch Kennzeichnung des Geräts eindeutig zu identifizieren ist. Unter welchen Voraussetzungen eine Kennzeichnung als dauerhaft im Sinne dieser Bestimmungen anzusehen ist, ist weder im deutschen Gesetz noch im Unionsrecht näher geregelt. In Art. 11 Abs. 2 Satz 3 der Richtlinie 2002/96/EG war lediglich bestimmt, dass die Kommission die Ausarbeitung von europäischen Normen zu diesem Zweck fördert. Nähere Vorgaben zur Kennzeichnung von Elektro- und Elektronikgeräten enthält die DIN EN 50419. Diese war zunächst als ein nicht in das Gesetz einbezogenes privates Regelwerk rechtlich nicht verbindlich. Sie enthält aber immerhin Anhaltspunkte für die Auslegung des Gesetzes (Pschera/Enderle in Fluck/Frenz/Fischer/Franßen aaO § 7 ElektroG Rn. 21 mwN).

bb) Das in § 7 Satz 1 ElektroG geregelte Erfordernis der Dauerhaftigkeit der Kennzeichnung steht jedenfalls seit 13. August 2012 mit dem Unionsrecht in Einklang.

(1) An die Stelle der Richtlinie 2002/96/EG ist die Richtlinie 2012/19/EU über Elektro- und Elektronik-Altgeräte getreten, die seit dem 13. August 2012 gilt (Art. 25 und 26 der Richtlinie 2012/19/EU). Diese Richtlinie stellt in ihrem Erwägungsgrund 6 Satz 4 fest, dass die Wirksamkeit der Recyclingkonzepte beeinträchtigt wird, wenn die Mitgliedstaaten bei der Entsorgung von Elektro- und Elektronik-Altgeräten unterschiedliche Strategien verfolgen. Aus diesem Grund sollen nach Erwägungsgrund 6 Satz 5 der Richtlinie 2012/19/EU die maßgeblichen Kriterien auf Unionsebene festgelegt und Mindestnormen für die Behandlung von Elektro- und Elektronik-Altgeräten entwickelt werden. Nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Hersteller mindestens die Sammlung, Behandlung, Verwertung und umweltgerechte Beseitigung von Elektro- und Elektronik-Altgeräten aus privaten Haushalten finanzieren, die bei den gemäß Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2012/19/EU eingerichteten Rücknahmestellen abgegeben werden. Dazu stellen die Mitgliedstaaten nach Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2012/19/EU sicher, dass die Hersteller ihre Produkte gemäß Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2012/19/EU deutlich kennzeichnen. Für diesen Zweck ist nach Art. 15 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2012/19/EU vorzugsweise die europäische Norm EN 50419 anzuwenden. Nach deren Nr. 4.1 muss die Kennzeichnung sichtbar, leserlich und dauerhaft sein.

(2) Bei diesen Gegebenheiten ist das in § 7 Satz 1 ElektroG geregelte Erfordernis der Dauerhaftigkeit der Kennzeichnung von Elektro- und Elektronik-Altgeräten jedenfalls seit 13. August 2012 unionsrechtskonform. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die Richtlinie 2002/96/EG anders als die Richtlinie 2012/19/EU weder ausdrücklich eine Mindestharmonisierung vorgesehen noch einen Verweis auf die europäische Norm EN 50419 enthalten hat. Die in Rede stehenden Verstöße der Beklagten liegen nach dem Inkrafttreten der Richtlinie 2012/19/EU am 13. August 2012. Diese Richtlinie kann zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 7 Satz 1 ElektroG bereits vor dem Zeitpunkt herangezogen werden, bis zu dem die Richtlinie nach ihrem Art. 24 (14. Februar 2014) spätestens umzusetzen war (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1998 I ZR 211/95, BGHZ 138, 55, 59 Testpreis-Angebot). Der Richtlinie 2012/19/EU in Verbindung mit der EN 50419 ist eindeutig zu entnehmen, dass das bereits in § 7 Satz 1 ElektroG enthaltene Erfordernis der Dauerhaftigkeit der Kennzeichnung den unionsrechtlichen Vorschriften entspricht und durch die Richtlinie in diesem Punkt bei der deutschen Vorschrift kein Anpassungsbedarf besteht. Da in dieser Hinsicht keine vernünftigen Zweifel bestehen, ist insoweit auch keine Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV erforderlich (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 287/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 11. September 2008 C428/06, Slg. 2008, I6747 = EuZW 2008, 757 Rn. 42 UGT Rioja u.a.).

cc) Das Berufungsgericht hat die beanstandete Kennzeichnung der bei den Testkäufen erworbenen Kopfhörer mit Recht nicht bereits deshalb als unzulässig angesehen, weil sie nicht auf, sondern lediglich an den Hörern angebracht war. Nach § 7 Satz 3 ElektroG und der DIN EN 50419 Nr. 4.3 Unterabsatz 2 ist die Kennzeichnung (nur) auf die Verpackung, die Gebrauchsanweisung oder den Garantieschein für das Gerät aufzudrucken, sofern dies auf Grund der Größe oder der Funktion des Produkts erforderlich ist. Daraus ergibt sich, dass die Kennzeichnung grundsätzlich am Gerät anzubringen ist. Weitergehende Bestimmungen über die Stelle der Kennzeichnung enthält das Elektrogesetz nicht. Daraus folgt, dass auch eine Anbringung an und nicht nur auf den Kopfhörern den Erfordernissen des § 7 Satz 1 ElektroG entspricht.

dd) Die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts vorgenommene Beurteilung, die vom Kläger beanstandete Kennzeichnung der Kopfhörer der Beklagten sei nicht dauerhaft, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

(1) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist von der Dauerhaftigkeit einer Kennzeichnung gemäß § 7 Satz 1 ElektroG nur auszugehen, wenn die Kennzeichnung ein Mindestmaß an Unzerstörbarkeit aufweist und – im Blick auf den Wortlaut und den Zweck der gesetzlichen Regelung – nicht leicht zu entfernen ist. Die Empfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 20. Juni 2005, aufgrund der der Begriff „dauerhaft“ in diese Vorschrift eingefügt worden sei, sei damit begründet worden, dass eine effektive Marktüberwachung erfordere, dass eine Kennzeichnung der Geräte bis zu deren Entsorgung Bestand habe. Die Bedeutung der Herstellerinformation für die Entsorgungsaktivität sei bereits im 22. Erwägungsgrund der durch das Elektrogesetz umgesetzten Richtlinie 2002/96/EG betont worden.

(2) Von diesem zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgehend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kennzeichnung unabhängig von der chemisch-physikalischen Beschaffenheit einer Klebeverbindung ein Mindestmaß an Unzerstörbarkeit aufweisen muss. Dies sei nicht der Fall, wenn die Kennzeichnung ohne nennenswerte Schwierigkeiten und ohne die Gefahr einer Beschädigung des Produkts durch einen einfachen Schnitt mit einer Schere vom Produkt entfernt werden könne. Das Berufungsgericht hat dabei erwogen, ob möglicherweise geringere Anforderungen an die physikalische Dauerhaftigkeit einer Kennzeichnung zu stellen sind, wenn diese nach ihrer Art oder im Hinblick auf die Stelle, an der sie angebracht ist, üblicherweise von Verbrauchern nicht als störend empfunden wird und daher zu erwarten ist, dass sie nicht entfernt wird. Es hat diese Frage unentschieden gelassen, weil es aufgrund der Inaugenscheinnahme der streitgegenständlichen Kopfhörer zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Klebefähnchen an den Kabeln der Hörer wegen ihrer konkreten Gestaltung vielfach als störend empfunden und deshalb vom Verbraucher regelmäßig entfernt werden. Diese Feststellungen konnte das Berufungsgericht anders als die Revision meint aufgrund eigener Sachkunde treffen, weil die Mitglieder des Berufungsgerichts zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Dazu bedurfte es keiner weiteren Darlegungen in dem angefochtenen Urteil.

(3) Nach diesen tatrichterlichen Feststellungen, die keinen rechtlichen Bedenken unterliegen, ist davon auszugehen, dass die an den von der Beklagten vertriebenen Kopfhörern angebrachten Herstellerkennzeichnungen jedenfalls deshalb nicht dauerhaft im Sinne von § 7 Satz 1 ElektroG angebracht waren, weil sie einerseits objektiv leicht und ohne großes Risiko zu entfernen und andererseits aus der Sicht der Verwender der Kopfhörer störend waren, weshalb ihre Entfernung durch die Verwender nahelag. Diese Beurteilung unterliegt auch im Blick auf das Unionsrecht keinen Bedenken, zumal in Art. 11 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2002/96/EG die Bedeutung der Herstelleridentifizierung mittels einer entsprechenden Kennzeichnung der Geräte besonders herausgestellt war.

3. Keinen Rechtsfehler lässt die Beurteilung des Berufungsgerichts erkennen, die Beklagte habe die Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 €, zu deren Zahlung sie sich in der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 31. Oktober 2002 dem Kläger gegenüber verpflichtet hatte, bei den von diesem veranlassten Testkäufen am 1. November 2012 und am 5. Dezember 2012 einmal verwirkt.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die Auslegung eines Unterlassungsvertrags nach dem auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 I ZR 323/98, BGHZ 146, 318, 322 Trainingsvertrag; Urteil vom 17. Juli 2008 I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 32 = WRP 2009, 182 Kinderwärmekissen; Urteil vom 13. November 2013 I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 Rn. 28 = WRP 2014, 587 Vertragsstrafenklausel; Urteil vom 18. September 2014 I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 57 = WRP 2015, 356 CT-Paradies). Dabei ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien maßgebend (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen insbesondere die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung, die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung zwischen den Vertragspartnern und deren Interessenlage zu berücksichtigen sind (BGHZ 146, 318, 322 Trainingsvertrag; BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 32 Kinderwärmekissen; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 I ZR 169/10, GRUR 2013, 531 Rn. 32 = WRP 2013, 767 Einwilligung in Werbeanrufe; BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 57 CT-Paradies). Das Versprechen, eine Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ zu zahlen, kann dahin auszulegen sein, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine einzige Zuwiderhandlung angesehen werden (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 1.149). Wenn es zu einer Mehr- oder Vielzahl von Verstößen gekommen ist, ist dabei zunächst zu prüfen, ob diese eine natürliche Handlungseinheit und damit nur eine Handlung darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1960 I ZR 77/59, BGHZ 33, 163, 167 f. Krankenwagen II; BGHZ 146, 318, 326 Trainingsvertrag; BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 38 Kinderwärmekissen; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 203; Großkomm.UWG/Feddersen, 2. Aufl., § 12 B Rn. 193, jeweils mwN). Wenn keine solche Handlungseinheit vorliegt, kann die Auslegung des Unterlassungsvertrags ergeben, dass mehrere fahrlässig begangene und zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Zuwiderhandlungen, die in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden sind, nur als ein Verstoß zu werten sind (vgl. BGHZ 33, 163, 168 Krankenwagen II; 146, 318, 329 ff. Trainingsvertrag; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Februar 2011 – 2 U 104/10, juris Rn. 112; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO; Groß-komm.UWG/Feddersen aaO § 12 B Rn. 195 f. mwN).

b) Nach diesen Maßstäben hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe durch die Abgabe nicht dauerhaft gekennzeichneter Kopfhörer bei den vom Kläger veranlassten Testkäufen am 1. November 2012 und am 5. Dezember 2012 die bedungene Vertragsstrafe nur einmal verwirkt, der rechtlichen Nachprüfung stand.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die beiden Verkäufe seien gleichartig und unter wiederholter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden. Sie stünden zeitlich noch in einem engen Zusammenhang und seien auch nur fahrlässig begangen worden, da die Beklagte darauf vertraut habe, die Kennzeichnungen in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Elektrogesetzes vorgenommen zu haben. Angesichts des geringen Wertes eines einzelnen Kopfhörers im Verhältnis zu der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe zeige sich, dass die Vertragsstrafe nicht bei jeder einzelnen Verletzungshandlung unbeschadet dieser verbindenden Umstände geschuldet sein sollte. Einer solchen Zusammenfassung stehe nicht das Sicherungsbedürfnis des Klägers entgegen. Wegen des geringen Preises sei es unwahrscheinlich, dass diesem bereits durch einen einmalig festgestellten Verstoß ein Schaden entstehen könnte. Ohne Zusammenfassung gleichartiger Verletzungshandlungen hätte der Kläger durch eine entsprechend hohe Zahl von Testkäufen in einem engen Zeitraum einen exorbitant hohen Vertragsstrafenanspruch begründen können.

bb) Das Berufungsgericht konnte weiter berücksichtigen, dass die Beklagte jedenfalls hinsichtlich des von ihr begangenen Rechts- und Wettbewerbsverstoßes nur fahrlässig gehandelt hat, weil sie ihr Verhalten wie im Übrigen auch das Landgericht für zulässig gehalten hat (vgl. auch OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2014, 499, 502 und dazu oben unter II 2 a aE). Außerdem beruhten die beiden vom Kläger festgestellten Verstöße auf einer einzigen Entscheidung der Beklagten, die bei ihr noch vorhandenen, nicht ordnungsgemäß gekennzeichneten Kopfhörer weiterhin zu vertreiben. Zudem war die Beklagte nach dem ersten Verstoß vom Kläger auch nicht erneut abgemahnt worden.

cc) Jedenfalls unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht festgestellten weiteren Umstände, die dafür sprechen, dass die vom Kläger durch die von ihm veranlassten Testkäufe ermittelten Zuwiderhandlungen in einer Weise zusammenhängen, die für die Annahme des Berufungsgerichts sprechen, dass nur eine einzige Vertragsstrafe verwirkt war, stellt sich die entsprechende Beurteilung des Berufungsgerichts nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die festgestellten Verstöße haben kein Gewicht, das eine mehrfache Verhängung von Vertragsstrafen erfordert. Der Kläger hat zwar in der Klageschrift vorgetragen, dass die Kennzeichnung der Kopfhörer mittels Lasergravur deren Produktionskosten um etwa 100% erhöht. Es ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die von der Beklagten mittlerweile vorgenommene Kennzeichnung ihrer Kopfhörer an deren Steckern ebenfalls entsprechende Mehrkosten verursacht. Der vom Berufungsgericht bejahte zeitliche Zusammenhang zwischen den beiden Verkäufen nicht ordnungsgemäß gekennzeichneter Kopfhörer vom 1. November 2012 und 5. Dezember 2012 liegt noch innerhalb angemessener tatrichterlicher Würdigung.

4. Erfolg hat die Anschlussrevision allerdings insoweit, als sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht dem Kläger hinsichtlich der Abmahnkosten statt des von diesem begehrten Zahlungsanspruchs nur einen Befreiungsanspruch zuerkannt hat. Der Befreiungsanspruch, der zunächst gegen die Beklagte bestand, hat sich gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 und 2 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Die Beklagte hat die Erfüllung dieses Anspruchs spätestens durch ihr Verhalten im Prozess im Sinne des § 281 Abs. 2 BGB ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 II ZR 297/11, BGHZ 194, 180 Rn. 30; Urteil vom 6. Februar 2013 I ZR 106/11, GRUR 2013, 925 Rn. 59 = WRP 2013, 1198 VOODOO; OLG Hamm, WRP 2013, 378, 381 f.; Großkomm.UWG/Feddersen aaO § 12 B Rn. 73 mwN). Zinsen auf den Zahlungsanspruch kann der Kläger nur seit dem 29. Oktober 2013 beanspruchen, weil die Beklagte erst zu diesem Zeitpunkt die Erfüllung des Anspruchs ernsthaft und endgültig verweigert hat.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 30.04.2013 – 26 O 7/13 –
OLG Celle, Entscheidung vom 21.11.2013 – 13 U 84/13 –

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Ausstellen von Elektrobacköfen ohne Energieeffizienz-Etikettierung wettbewerbswidrig

Oberlandesgericht Hamm

Urteil vom 26.07.2012

Az.: I-4 U 16/12

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. Dezember 2011 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im Unterlassungstenor der Passus „zum Zwecke des Kaufs anzubieten oder“ entfällt und es am Ende des Unterlassungstenors heißt: „wie geschehen am 17.05.2011 bei dem Elektroherd, der auf dem Bild Anlage K3 zum Schriftsatz des Klägers vom 07.12.2011 (Bl. 44 d. A.) rechts abgebildet ist“.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 € abzuwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Entscheidungsgründe

A.

Der Kläger ist ein Umwelt- und Verbraucherschutzverband und seit dem 13.10.2004 in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes mit Wirkung zum 11.10.2004 eingetragen (Anlage K1 zur Klage vom 14.10.2011).

Die Beklagte betreibt Küchenstudios. Hierunter befindet sich auch ein Küchenstudio im „Stilwerk“ in der Großen F-Straße in I. Die in den dortigen Musterküchen des Herstellers G eingebauten netzbetriebenen Elektrobacköfen der Marke N2 und T wiesen ausweislich der vom Kläger vorgelegten Fotos (Anlagen K2 zur Klageschrift vom 14.10.2011) am 17.05.2011 kein Etikett mit der Angabe der Energieeffizienzklasse und des Stromverbrauchs auf.

Der Kläger beanstandete dies gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 01.06.2011 (Anlage K4 zur Klageschrift vom 14.10.2011) und forderte sie (erfolglos) zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und zum Ausgleich von Abmahnkosten i.H.v. 256,80 € auf.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei der Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Geschäftsräumen für den Endverbraucher netzbetriebene Elektrobacköfen im Sinne der Anlage 1, Tabelle 1, Zeile 8 der „Verordnung über die Kennzeichnung von Haushaltsgeräten mit Angaben über den Verbrauch an Energie und anderen wichtigen Ressourcen“ (EnVKV) zum Zwecke des Kaufs anzubieten oder auszustellen – sei es auch als Teil von Musterküchen, ohne sie außen an Türen mit Etiketten zu kennzeichnen, die Angaben über die Energieeffizienzklasse und über den Verbrauch an Energie im Sinne der EnVKV enthalten. Es hat die Beklagte ferner zur Zahlung von 256,80 € nebst Zinsen verurteilt.

Das Landgericht hat dies wie folgt begründet:

Der Kläger sei als qualifizierte Einrichtung zum Schutz von Verbraucherinteressen i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugt und aktivlegitimiert.

Für ein missbräuchliches Verhalten i.S.d. § 8 Abs. 4 UWG sehe das Gericht keinen Ansatz, insbesondere nicht aufgrund einer vorprozessual möglicherweise zu weit gefassten Unterwerfungserklärung. Denn die Beklagte habe die Möglichkeit gehabt, diese auf das Nötige zu beschränken.

Der Klageanantrag sei hinreichend bestimmt. Denn er hebe auf die Einzelheiten des Verhaltens der Beklagten im Küchenstudio I ab.

Die EnVKV sei, auch wenn es eine neue europäische Richtlinie gebe, der aber noch delegierte Ausführungsverordnungen fehlen würden, noch nicht aufgehoben und daher weiterhin geltendes Recht.

Der Kläger habe einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 EnVKV und der Anlage 1, Tabelle 1, Zeile 8 EnVKV. Danach habe die Beklagte es unterlassen, netzbetriebene Elektrobacköfen, soweit diese von der Tabelle 1 erfasst würden, auch dann, wenn sie Teil von Musterküchen seien, in ihren Geschäftsräumen zu Verkaufszwecken anzubieten oder auszustellen, ohne sie mit den erforderlichen Etiketten zu versehen.

Auch wenn es der Beklagten darum gehe, Küchenmöbel zu vertreiben, vertreibe sie doch als Zubehör auch die passenden Einbaugeräte, die sie auf Wunsch des Kunden in die Küchenplanung einbeziehe und mitverkaufe. Wenn die Beklagte in ihren Musterküchen eingebaute Elektrobacköfen zeige, habe dies den Sinn, bei dem Kunden auch diese Elektrobacköfen zu bewerben, mögen diese auch nicht einzeln, sondern nur im Rahmen einer Einbauküche zu erwerben sein.

Die EnVKV lasse nicht erkennen, dass Elektrogeräte, die in einer Einbauküche integriert seien, nicht gekennzeichnet zu werden bräuchten. Der Zweck der Verordnung, dem Kunden die Energieverbrauchsdaten eines zu erwerbenden Gerätes kenntlich zu machen, gelte auch für diese Geräte. Artikel 3 Abs. 4 der Richtlinie 2002/40/EG, der bei nicht ausgestellten Geräten, die in schriftlichen Angeboten oder im Fernabsatzhandel angeboten würden, die Bereithaltung der in Anhang III genannten Angaben fordere und dies ausdrücklich auch für Angebote von Einbauöfen für Einbauküchen verlange, beziehe sich seinem Wortlaut nach auf nicht ausgestellte Einbauöfen für Einbauküchen. Hieraus könne nicht für ausgestellte Einbauöfen auf das Gegenteil geschlossen werden. Vielmehr sei es selbstverständlich, dass solche Elektrobacköfen unabhängig davon, ob sie einzeln oder als Teil einer Musterküche ausgestellt würden, in gleicher Weise zu kennzeichnen seien.

Ein Fall der Ausstellung i.S.d. EnVKV liege auch vor, wenn die Beklagte die ausgestellte Musterküche als solche nicht verkaufe oder vermiete, sondern als Anschauungsobjekt jahrelang bereithalten wolle. Der Begriff der Ausstellung setze nur voraus, dass das Gerät als Werbung für den Kauf oder die Anmietung eines gleichen Gerätes gezeigt oder vorgeführt werde.

Eine Ausstellung in diesem Sinne liege auch bei eingebauten Geräten vor. In diesem Zusammenhang sei es unerheblich, dass die Beklagte Küchen individuell plane und keine standardmäßig zusammengesetzten Küchenzeilen verkaufe. Die im Küchenstudio ausgestellte Küche mitsamt Geräten diene gleichwohl dazu, dem Kunden einen unmittelbaren Eindruck vom Design, der Funktionalität und der Verarbeitung derselben zu verschaffen.

Hieran ändere auch nichts, dass die Küchen und Elektrobacköfen bei Kochevents benutzt würden. Der Ausstellungszweck bleibe trotz dieses Gebrauchs erhalten.

Im Übrigen werde nach dem Vortrag der Beklagten der T-Elektrobackofen wohl nicht zum Backen benutzt.

Die Beklagte sei ferner zum Ersatz der geltend gemachten Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu verurteilen. Die Abmahnung sei berechtigt gewesen, auch wenn die vorgelegte Unterlassungserklärung zu weit gefasst gewesen sei.

Hiergegen richtet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres  erstinstanzlichen Vorbringens mit der Berufung wie folgt:

Auch nach der Neufassung des Klageantrages verbleibe es dabei, dass es an der erforderlichen Bestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fehle. Der Kläger beziehe sich mit seinem Klageantrag abstrakt auf die EnVKV und deren Anlage 1, Tabelle 1, Zeile 8. Es fehle jedoch die erforderliche Konkretisierung im Hinblick auf den konkret gerügten Wettbewerbsverstoß. Der Kläger habe keine näheren Angaben zu den auf den von ihm vorgelegten Fotos abgebildeten Elektrogeräten gemacht, obwohl hierauf auch Kaffeeautomaten und Mikrowellen-Geräte zu sehen seien. Nähere Angaben zur Art und zum Typ der einzelnen Geräte würden fehlen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege kein Wettbewerbsverstoß gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 EnVKV und der Anlage 1, Tabelle 1, Zeile 8 EnVKV vor.

Insoweit verbleibe es dabei, dass die Klagebefugnis zur Überprüfung gestellt werde.

Das Klagevorbringen sei nicht hinreichend substantiiert, um den geltend gemachten Wettbewerbsverstoß darzulegen.

Nähere Angaben zur Identifikation der Geräte, insbesondere im Hinblick auf Anlage 1, Tabelle 1, Zeile 8, Anm. 4 EnVKV, wonach der Energieverbrauch von Dampfgarfunktionen, ausgenommen Heißdampf-Funktionen, nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fiele, würden fehlen. Unter den vom Kläger fotografierten Geräten befänden sich jedoch auch Dampfgarer und ein Dampfbackofen.

Gleiches gelte für die Frage, ob es sich um Neu- oder Gebrauchtgeräte handele. Tatsächlich würden in dem Küchenstudio der Beklagten nur Musterküchen präsentiert, die nicht zum Verkauf stünden und die auch für sog. Events mit Profiköchen genutzt würden. Hierbei würden die Küchen mitsamt Einbaugeräten benutzt. Benutzte Geräte unterfielen als Gebrauchtgeräte jedoch weder der EnVKV noch der Richtlinie 2010/30/EU. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 EnVKG wie auch § 1 Abs. 1 Nr. 1 EnVKV, und zwar in ihrer Fassung seit dem 10.05.2012, unterfielen Gebrauchtgeräte nicht der Kennzeichnungspflicht.

Aber selbst wenn der Senat davon ausgehen sollte, dass in den Musterküchen netzbetriebene Elektrobacköfen im Sinne der Anlage 1, Tabelle 1, Zeile 8 EnVKV vorhanden seien, fehle es dennoch an einem Wettbewerbsverstoß.

Denn die in dem Küchenstudio vorhandenen Musterküchen würden nicht zum Verkauf angeboten. Vielmehr befänden sie sich regelmäßig über mehrere Jahre in den Küchenstudios, da es sich um hochpreisige Luxusküchen des Herstellers G handele, die keinem schnellen „Modellwechsel“ unterlägen.

Soweit das Landgericht davon ausgegangen sei, dass die Geräte i.S.d. EnVKV ausgestellt würden, könne dem nicht gefolgt werden. Es habe hierbei übersehen, dass Klagevorbringen dazu, dass gleiche Geräte, wie sie in den Musterküchen vorhanden seien, zum Kauf oder zur Anmietung angeboten würden, fehle. Der Kläger trage nicht vor, um welche Geräte es sich handele und ob diese nach wie vor aktuell und über die Beklagte bezogen werden könnten.

Zudem bestehe nach § 3 Abs. 4 EnVKV n.F. eine Kennzeichnungspflicht für eingebaute und installierte Produkte nur dann, wenn dies in Anl. 1 der EnVKV oder einer Verordnung der Europäischen Union nach Anl. 2 bestimmt sei. Die neugefasste nationale Regelung entspreche damit den Bestimmungen in Art. 4 lit. b Richtlinie 2010/30/EU. In der Richtlinie 2002/40/EG vom 08.05.2002 betreffend die Energieetikettierung für Elektrobacköfen sei eine Kennzeichnungspflicht für eingebaute oder installierte Öfen jedoch nicht vorgesehen. Angebote für Einbauöfen für Einbauküchen würden lediglich in Art. 3 Abs. 4 Richtlinie 2002/40/EG im Zusammenhang mit den Angaben für nicht ausgestellte Geräte erwähnt. Wenn das Landgericht hierzu meine, dass sich aus dem Wortlaut ergebe, dass die Regelung nur auf nicht ausgestellte Einbauöfen für Einbauküchen zu beziehen sei, könne dem nicht gefolgt werden. Andernfalls sei der Satz betreffend Einbauöfen für Einbauküchen überflüssig. Der Wortlaut der Regelung mache vielmehr deutlich, dass Einbauöfen für Einbauküchen Geräten gleichgestellt seien, die der potenzielle Käufer nicht ausgestellt sehe.

Die Beklagte beantragt deshalb,

die Klage unter Abänderung des am 16.12.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Bielefeld abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

Er stütze seinen Unterlassungsanspruch auf nationales Recht, und zwar die Vorschriften der EnVKV. Der deutsche Verordnungsgeber habe die EnVKV in Umsetzung der Richtlinie 2010/30/EU am 10. Mai 2012 neu gefasst. Die Kennzeichnungpflicht für netzbetriebene Elektrobacköfen ergebe sich unverändert gemäß Nr. 1 der Anlage 1 zur EnVKV i.V.m. Spalte 1, Zeile 8 der Tabelle 1 zur EnVKV. Die Art der zur Kennzeichnung erforderlichen Etiketten und Datenblätter ergebe sich ebenfalls unverändert aus der Richtlinie 2002/40/EG. Für Haushaltsgeräte, die in Tabelle 1 aufgeführt seien, bestimme sich die Kennzeichnungspflicht gemäß der neu eingeführten Nr. 9 der Anlage 1 zur EnVKV dann nach Anlage 2 zur EnVKV, wenn die in Tabelle 1 aufgeführten Richtlinien durch Verordnungen nach Anlage 2 zur EnVKV ersetzt wurden. Da eine delegierte Verordnung für Backöfen noch nicht erlassen sei, ergebe sich die Kennzeichnungspflicht für diese Geräte weiterhin aus Zeile 8 der Tabelle 1 zur EnVKV.

Dass nach dem zu erwartenden Erlass einer delegierten Verordnung zu Elektrobacköfen die zur Kennzeichnung von netzbetriebenen Elektrobacköfen zu verwendenden Etiketten bzw. Datenblätter neu gestaltet werden könnten, mache den Klageantrag nicht unbestimmt. Kern des geltend gemachten Wettbewerbsverstoßes sei, dass die Beklagte die gesetzlich vorgeschriebenen Etiketten zur Energieeffizienz nicht zur Kennzeichnung der netzbetriebenen Elektrobacköfen außen oder an den Türen verwendet. Unabhängig davon, wie diese Etiketten in Zukunft bei einem möglichen Erlass der entsprechenden delegierten Verordnung für netzbetriebene Elektrobacköfen aussehen würden, umfasse die Wiederholungsgefahr auch kerngleiche Verstöße.

Unerheblich sei auch, dass die Beklagte meine, ausgestellte Küchen nicht zum Verkauf anzubieten. Das Tatbestandsmerkmal „zum Kauf anbieten“ sei nicht so eng zu verstehen, dass das individuell in der Musterküche ausgestellte Gerät jenes sei, welches auch zum Kauf angeboten werde. Es sei unstreitig, dass die Beklagte Küchen einschließlich der darin enthaltenen Elektrobacköfen plane. Finde ein Kunde an einer Musterküche und den darin enthaltenen Geräten Gefallen, könne er diese Küche ggf. individuell angepasst mit anderen Exemplaren der in der Musterküche enthaltenen Geräte kaufen. Im Übrigen belege der Werbeauftritt der Beklagten vom 14.12.2011, dass die Beklagte entgegen ihrer Behauptungen auch Musterküchen und Geräte zum Kauf anbiete.

Ohne Belang sei auch, dass die Beklagte meine, dass sich bei den fotografierten Elektrobacköfen auch solche mit Dampfgarfunktionen befänden. Denn sie trage insoweit selbst vor, dass die Dampfgarfunktionen nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fielen. Die Kennzeichnungspflicht der Elektrobacköfen, die auch Dampfgarfunktionen hätten, entfiele hierdurch nicht. Lediglich der Energieverbrauch der Dampfgarfunktion müsse nicht angegeben werden.

Sofern Elektrobacköfen mit Dampfgarfunktion nicht kennzeichnungspflichtig seien, sei es unschädlich, wenn sich unter den ausgestellten Geräten auch solche befänden. Denn der Unterlassungsanspruch entstehe bereits durch die Nichtkennzeichnung eines netzbetriebenen Elektrobackofens – und zumindest dies sei unstreitig.

Es sei jedoch nicht unstreitig, dass die Beklagte nur Musterküchen präsentiere, die nicht zum Verkauf stünden und die auch für sogenannte Events genutzt würden.

Wenn die Beklagte meine, es handele sich insoweit um nicht kennzeichnungspflichtige Gebrauchtgeräte, unterliege sie zwei Irrtümern. Zum einen sei das Tatbestandsmerkmal „neu“ weder der EnVKV noch der Richtlinie 2010/30/EU zu entnehmen. Zum anderen unterliege die Argumentation der Beklagten einem Zirkelschluss, wenn sie meine, dass ein Gerät, das ausgestellt und in diesem Rahmen vorgeführt werde, zum „Gebrauchtgerät“ werde. Damit führe sie die Kennzeichnungspflicht für ausgestellte Geräte ad absurdum. Hierdurch entfalle die Pflicht mit dem Ausstellen. Während § 3 Abs. 2 EnVKV a.F. „Gebrauchtgeräte“ von der Kennzeichnungspflicht ausgenommen habe, wäre dies nun richtlinienkonform als „Produkte aus zweiter Hand“ entsprechend Art. 1 Abs. 3 a) Richtlinie 2010/30/EU auszulegen. Aus zweiter Hand würden die von der Beklagten vom Hersteller bezogenen Geräte nicht stammen.

Nach den Regelungen der EnVKV, der Richtlinie 92/75/EWG und auch nach der Richtlinie 2002/40/EG seien in Küchen eingebaute Geräte kennzeichnungspflichtig. Entgegen der Ansicht der Beklagten ergebe sich aus dem Zusammenspiel von Art. 3 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2002/40/EG, dass diese die Kennzeichnung eingebauter und installierter Geräte gerade voraussetze. Art. 3 Abs. 2 Richtlinie 2002/40/EG beschreibe, dass das Etikett nach Anhang I der Richtlinie an der Tür des Gerätes so anzubringen sei, dass es deutlich sichtbar und nicht verdeckt sei. Dagegen betreffe Art. 3 Abs. 4 Richtlinie 2002/40/EG die Kennzeichnung von Geräten, die der Kunde nicht ausgestellt sehe. Dazu zähle die Norm exemplarisch die Formen auf, in denen der Kunde eben kein Küchenstudio betrete und das Gerät nicht physisch vor sich habe. In diesen Fällen seien die nach Anhang III genannten Angaben zur Verfügung zu stellen. Anhang III sei wiederum überschrieben mit „Versandhandel und andere Arten des Fernabsatzes“. Daher stelle Art. 3 Abs. 4 Richtlinie 2002/40/EG keine Gleichstellung von physisch ausgestellten mit Geräten im Versandhandel dar. Vielmehr stelle der Verordnungsgeber auch für den Versandhandel klar, was er für physisch ausgestellte Geräte voraussetze, nämlich dass auch Einbaugeräte für Einbauküchen der Kennzeichnungpflicht unterlägen.

Abschließend sei festzuhalten, dass die Richtlinie 92/75/EWG mit ihren zur Durchführung erlassenen Vorschriften sicher stellen sollte, dass netzbetriebene Elektrobacköfen, die physisch ausgestellt seien, immer mit den entsprechenden Energieverbrauchsetiketten sichtbar gekennzeichnet seien. Nach der Präambel der Richtlinie 2010/30/EU werde durch diese die Umsetzungspflicht der Richtlinie 92/75/EWG nicht aufgehoben. Mithin bestünden alle Kennzeichnungspflichten weiter, solange nicht eine delegierte Verordnung für netzbetriebene Elektrobacköfen eine abweichende Kennzeichnung vorgebe. Dies sei nicht der Fall.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Denn die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

1.

Der Klageantrag wird den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gerecht, nachdem der Kläger den Antrag in der mündlichen Verhandlung am 26.07.2012 auf entsprechenden Hinweis des Senates (§ 139 Abs. 1 S. 2 ZPO) hinreichend konkretisiert hat.

2.

Die notwendige Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG liegt vor.

Die Klagebefugnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte den erstinstanzlich mit der Klageerwiderung vom 24.11.2011 erhobenen und mit der Berufungsbegründung vom 20.03.2012 aufrecht erhaltenen Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit des Handelns des Klägers nach § 8 Abs. 4 UWG geltend macht.

Denn die hierfür angeführten Tatsachen vermögen den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht zu begründen.

a) Die zu weite Formulierung der vorformulierten Unterlassungserklärung und die einheitliche Frist für die Abgabe der Unterlassungserklärung und der Zahlung der Abmahnkosten lassen weder für sich genommen noch im Zusammenspiel den Schluss auf sachfremde Motive des Klägers zu. Die Höhe der mit 5.001,00 € vorgeschlagenen Vertragsstrafe hält sich im Rahmen des Üblichen.

b) Auch die näheren Umstände der Anfertigung der als Anlage K2 zur Klageschrift vom 14.10.2011 zu den Akten gereichten „Testfotos“ vermögen den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht zu begründen.

Hierbei kann dahin stehen, ob die Unlauterkeit der Anfertigung solcher Testfotos für sich genommen überhaupt als Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten i.S.d. § 8 Abs. 4 UWG in Betracht kommt.

Denn die in Rede stehende Anfertigung von Fotos in Geschäftsräumen ist nicht unlauter, wenn der Wettbewerbsverstoß – wie dies vorliegend der Fall ist – in erster Linie durch Fotoaufnahmen hinreichend bestimmt dargelegt und bewiesen werden kann und ein überwiegendes Interesse des Geschäftsinhabers an der Vermeidung möglicher Betriebsstörungen nicht besteht, insbesondere die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Belästigung nicht gegeben ist. Angesichts der geänderten Lebensverhältnisse, insbesondere der gewandelten Einstellung der Kunden, und der fortgeschrittenen technischen Entwicklung, die das Fotografieren mit kleinen Digitalkameras und Kameras in Mobiltelefonen oder Armbanduhren ermöglicht, wird in der heutigen Zeit von der Anfertigung von Fotoaufnahmen innerhalb von Geschäftsräumen generell keine Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung mehr ausgehen (Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 4 UWG Rdnr. 10.163 m.w.N.). Besondere Umstände, die im vorliegenden Fall eine hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen worden noch ersichtlich.

II.

Die Klage ist auch begründet.

1.

Dem gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG auch aktivlegitimierten Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1. a) EnVKG n.F., d.h. in der seit dem 17.05.2012 in Kraft getretenen Fassung zu. Zudem liegt ein Verstoß gegen die entsprechende Regelung der EnVKV a.F. vor.

a)

Bei den insoweit entscheidenden Informationspflichten des EnVKG respektive der EnVKV handelt es sich nach ihrer verbraucherschützenden Zielsetzung um sog. Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG. Die den Händlern und Herstellern auferlegten Pflichtangaben liegen nicht allein im Interesse der Allgemeinheit an einem wirksamen Umweltschutz, sondern sind auch für die Kaufentscheidung der Verbraucher von erheblicher Bedeutung (Senat, Urt. v. 11.03.2008 – 4 U 193/07, BeckRS 2008, 09441; Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 4 UWG Rdnr. 11.131a).

b)

Die vom Kläger monierte Präsentation der Elektrogeräte durch die Beklagte stellt zweifelsohne ein geschäftliches Handeln i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

c)

Die Beklagte verstößt hiermit gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1. a) EnVKG.

aa)

Die Anwendbarkeit der Vorschriften des EnVKG wird unabhängig davon, ob die konkret ausgestellten Küchen zum Verkauf anstanden nicht etwa dadurch von vorneherein ausgeschlossen, dass die in Rede stehenden Geräte – so die Behauptung der Beklagten – bei sog. Kochevents mit Profiköchen genutzt werden. Denn allein hierdurch werden sie nicht zu gebrauchten Produkten i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 EnVKG.

Denn man kann das Tatbestandsmerkmal „gebraucht“ nicht allein als Gegenteil von „neu“ definieren.

Zwar legt der landläufige Sprachgebrauch dies – wenn auch nicht zwingend – nahe. Jedoch endet die Auslegung eines Gesetzestatbestandes im Rahmen der Prüfung des Rechtsbruches nach § 4 Nr. 11 UWG nicht beim Wortlaut, geschweige denn beim gängigen Verkehrsverständnis desselben.

Vielmehr führt die systematische Interpretation des Begriffs dazu, dass die in Rede stehende Nutzung der Geräte bei Koch-Events diese nach dem Sinn und Zweck der EnVKG nicht zu gebrauchten Produkten i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 EnVKG macht.

Hierfür spricht schon Art. 1 Abs. (3) Buchst. a) der RiLi 2010/30/EU, deren Umsetzung die nunmehr seit dem 17.05.2012 geltende Neufassung des EnVKG dient (vgl. BT-Drucks. 17/8427, S. 1 unter A.). Denn danach sind von der Kennzeichnungspflicht der Richtlinie (lediglich) „Produkte aus zweiter Hand“ ausgenommen. Um solche handelt es sich bei den durch den Händler unmittelbar vom Hersteller erworbenen Geräten schon begriffsmäßig nicht.

Hinzu kommt, dass man auch den mit dem Einsatz der Geräte verfolgten Zweck als Abgrenzungskriterium heranziehen muss. Dementsprechend ergibt sich aus dem Zusammenhang des EnVKG, dass jedenfalls die Ingebrauchnahme der Geräte durch den Händler zu Werbezwecken keine solche i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 EnVKG darstellt. § 2 Nr. 16 EnKVG definiert nämlich das im Weiteren unter § 3 Abs. 1 Nr. 1. a) EnVKG tatbestandsmäßige Ausstellen der Produkte als das Aufstellen oder Vorführen von Produkten für den Endverbraucher am Verkaufsort zu Werbezwecken. Würde schon das Vorführen durch die Installation und Inbetriebnahme die Geräte zu gebrauchten Produkten machen, wäre jedenfalls die 2. Alt. des § 2 Nr. 16 EnVKG überflüssig.

Dass die Nutzung der Geräte bei sog. Kochevents mit Profiköchen einem anderen Zweck als dem Vorführen der von der Beklagten vertriebenen Küchen mitsamt der hier streitgegenständlichen Geräte beim praktischen Einsatz, und zwar vorrangig zu Werbezwecken dient, stellt die Beklagte letztendlich selbst nicht in Frage.

bb)

Bei netzbetriebenen Backöfen handelt es sich um Produkte i.S.d. § 3 Abs. 1 EnVKG.

Der Begriff Produkt ist gemäß § 2 Nr. 1. a) EnVKG der Oberbegriff für energieverbrauchsrelevante Produkte. Hierunter sind Gegenstände, deren Nutzung den Verbrauch von Energie beeinflusst und die in den Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden, zu verstehen. Hierzu zählen die hier in Rede stehenden Geräte.

cc)

Die Beklagte stellt die Geräte als Händler i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1. a) EnVKG aus.

Denn unter den Begriff des Ausstellens fällt – wie bereits ausgeführt – gemäß § 2 Nr. 1  EnVKG das Aufstellen oder Vorführen von Produkten für den Endverbraucher am Verkaufsort zu Werbezwecken. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Auch wenn es sich in den Küchenstudios der Beklagten um hochpreisige Luxusküchen handelt, die keinem „schnellen“ Modellwechsel unterliegen und deshalb – so die Behauptung der Beklagten – als Musterküchen in der Regel über mehrere Jahre in dem Geschäftslokal verbleiben, ändert dies nichts an der Tatbestandsmäßigkeit des Handelns.

Damit mag die Beklagte zwar die in concreto auf den Fotos abgebildeten Küchen nicht i.S.d. § 2 Nr. 16 EnVKG zum Verkauf anbieten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie die Küchen nebst Geräten aufgestellt hat und mit den Koch-Events vorführt. Dies geschieht auch zu Werbezwecken. Schon der Begriff „Musterküche“ verweist darauf, dass es sich um ein Muster handelt, mithilfe dessen dem Verbraucher veranschaulicht wird, wie sich die von der Beklagten vertriebenen Küchensegmente mitsamt Geräten im Hinblick auf Design, Funktionalität und Verarbeitung praktisch zu einer Küche zusammenfügen. Dies dient keinem anderen Zweck, als den Kunden zum Kauf einer solchen, wenn auch ggf. erst nach individueller Planung zusammengestellten Küche zu bewegen, mithin diese zu bewerben. Das Interesse der Beklagten mag vorrangig auf dem Vertrieb der Küchenelemente der Marke G liegen, umfasst jedoch auch die dazu gehörigen Elektrogeräte.

Der Einwand der Beklagten, es fehle insoweit am erforderlichen Klagevorbringen, um welche Gerätetypen es sich im Einzelnen handele, ob diese nach wie vor aktuell seien und überhaupt über die Beklagte bezogen werden könnten, greift nicht durch. Denn genau dies ist schon der Klageschrift zu entnehmen, wenn der Kläger vorträgt, die auf den Fotos abgebildeten Elektrobacköfen würden von der Beklagten ausgestellt und angeboten. Einer über die Veranschaulichung mittels Fotos hinausgehenden detaillierten Bezeichnung der einzelnen Gerätetypen bedurfte es sodann nicht, da die Beklagte das diesbezügliche Klagevorbringen nicht bestreitet. Dies hätte ihr jedoch unter den gegebenen Umständen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO oblegen. Wenn die Beklagte die Musterküchen mitsamt Elektrogeräten ausstellt, lässt dies nämlich ohne weiteres den Schluss zu, dass sie – wie dies bei jedem Küchenstudio gang und gäbe ist – auch die eingebauten Elektrogeräte vertreibt. Sofern dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, hätte sie dies bestreiten müssen, da allein sie hierzu nähere Kenntnisse hätte und ihr deswegen sogar ein einfaches Bestreiten verwehrt wäre (vgl. Zöller-Greger, 29. Aufl., § 138 ZPO Rdnr. 8b m.w.N.).

dd)

Die streitgegenständlichen Elektrobacköfen unterliegen auch der Etikettierungspflicht der §§ 3, 4 der Energiekennzeichnungsverordnung in der seit dem 10.05.2012 gültigen Fassung – und hierbei handelt es sich um eine Verordnung i.S.d. §§ 3 Abs. 1 Nr. 1. a), 4 Abs. 1 Nr. 1 EnVKG.

Bei den hier in Rede stehenden Geräten sind – wie bereits zu § 3 Abs. 1 Nr. 1. a) EnVKG ausgeführt – energieverbrauchsrelevante Produkte, die für den Endverbraucher im Küchenstudio der Beklagten und damit am Verkaufsort ausgestellt werden. Netzbetriebene Elektrobacköfen sind prinzipiell nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1., S. 2 Nr. 3 EnVKV sowie der Anlage 1 und den Verordnungen der Europäischen Union nach Anlage 2 mit Etiketten, die Angaben über den Verbrauch an Energie enthalten, an den Türen der Geräte zu kennzeichnen, und zwar nach Zeile 8, Spalte 3 der Tabelle 1 zu Anlage 1 EnVKV entsprechend dem Anhang I der Richtlinie 2002/40/EG. Dies ist hier unstreitig nicht geschehen.

Eine solche Kennzeichnungspflicht besteht gemäß § 3 Abs. 4 EnVKV – in Umsetzung von Art. 4 Buchst. b) Richtlinie 2010/30/EU – auch für die unstreitig eingebauten und im Hinblick auf die behauptete Nutzung für Koch-Events gegebenenfalls sogar installierten Backöfen, da dies in Zeile 8 der Tabelle 1 zu Anlage 1 EnVKV bestimmt ist.

(1)

Die in der Tabelle 1 der Anlage 1 zur EnVKV in Zeile 8 normierte Etikettierungspflicht für netzbetriebene Elektrobacköfen bezieht sich nämlich gleichermaßen auf nicht eingebaute wie auf eingebaute und installierte Geräte.

Denn die Bestimmung differenziert insoweit nicht.

(a)

Hierfür spricht eine teleologische Auslegung dieser Regelung.

Eine solchermaßen einheitliche Etikettierungspflicht auch für eingebaute und installierte Backöfen entspricht nämlich dem eigentlichen Sinn und Zweck der Bestimmung.

Ausweislich des Erwägungsgrundes (5) der für das Verständnis der EnVKV maßgeblichen Richtlinie 2010/30/EU soll eine genaue, sachdienliche und vergleichbare Unterrichtung über den spezifischen Energieverbrauch von energieverbrauchsrelevanten Produkten die Wahl der Endverbraucher auf Produkte lenken, die am wenigsten Energie brauchen oder indirekt zu einem geringen Verbrauch führen. Der Erwägungsgrund (8) macht in dieser Hinsicht die Bedeutung eines einheitlichen Etiketts für sämtliche Produkte eines Produkttyps deutlich und stellt klar, dass Maßnahmen zu treffen sind, damit dem potentiellen Käufer, der das Haushaltsgerät – und somit auch das Etikett – (ausnahmsweise) nicht in Augenschein nehmen kann, die entsprechenden Informationen zur Verfügung stehen.

In Anbetracht dieser Erwägungen gibt es keinen nachvollziehbaren Grund, warum man eingebaute oder installierte Backöfen von der generellen Etikettierungspflicht hätte ausnehmen wollen. Im Gegenteil spricht das Bestreben nach einer möglichst einheitlichen Etikettierung für alle Geräte gegen eine Ausnahme. Bei Backöfen der in Rede stehenden Art kann der Verbraucher das Etikett auch unproblematisch zur Kenntnis nehmen, da eine hinderliche Verblendung des Gerätes anders als bei Kühlschränken, Waschmaschinen etc. üblicherweise – wie auch der hier streitgegenständliche Fall zeigt – nicht erfolgt. Die Geräte sind damit gerade nicht „unsichtbar“ eingebaut, so dass eine Etikettierung am Gerät durchaus möglich ist. Eine individuelle Planung bei Einbauküchen steht einer Ausstellung der Geräte „auf Sicht“ im Ladenlokal ohnhin nicht entgegen.

(2)

Hiergegen spricht – entgegen der hierzu von der Beklagten vertretenen Auffassung – auch nicht Ziffer „6. Nicht ausgestellte Geräte“ der Anlage 1, und zwar dort Satz 2, wonach die Anforderungen des Satzes 1 auch für Angebote von Einbaugeräten für Einbauküchen gelten.

Der Inhalt des Satzes 2 kann unter der einheitlichen Überschrift „6. Nicht ausgestellte Geräte“ unter systematischen Erwägungen nämlich lediglich als Klarstellung im Hinblick auf das Angebot nicht ausgestellter Einbaugeräte verstanden werden.

Denn sofern man hierdurch eine (generelle) Gleichstellung von Einbaugeräten mit nicht ausgestellten Produkten hätte festschreiben wollen, hätte es weitaus näher gelegen, dies unter einer gesonderten Ziffer mit einer entsprechenden Überschrift, zumindest jedoch in einem eigenen Absatz zu regeln.

Schließlich dient die Anlage 1 der EnVKV, insbesondere deren Tabelle 1 Zeile 8 auch der Umsetzung der Richtlinie 2002/40/EG betreffend die Energieetikettierung für Elektrobacköfen. In Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2002/40/EG findet sich in Satz 1 eine entsprechende Regelung für nicht ausgestellte Geräte und in Satz 2 die Bestimmung, dass die Anforderung bei Angeboten für Einbauöfen für Einbauküchen gilt. Auch insoweit gelten die systematischen Erwägungen zu Ziffer 6. der Anlage 1 der EnVKV. Das heißt, die Gliederung und die Formatierung streiten auch hier dafür, dass es sich lediglich um eine Klarstellung im Hinblick auf das Angebot von nicht ausgestellten Einbauöfen für Einbauküchen handelt. Der Verweis auf Anhang III der Richtlinie 2002/40/EG, der die Kennzeichnung unter der Überschrift „Versandhandel und andere Arten des Fernabsatzes“ regelt, unterstreicht dies nur. Denn sofern man eine einheitliche Kennzeichnung für Einbauöfen und nicht ausgestellte Geräte erreichen wollte, hätte es wiederum auf der Hand gelegen, die erforderlichen Angaben unter einer entsprechend umfassenden Überschrift festzuschreiben.

(2)

Die Beklagte kann sich demgegenüber schließlich auch nicht auf die Fußnote 4) der vorgenannten Tabelle 1 zu Anlage 1 EnVKV berufen, wonach der Energieverbrauch von Dampfgarfunktionen, ausgenommen Heißdampf-Funktionen, nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt. Denn den gesonderten Ausweis des Energieverbrauchs der Dampfgarfunktion eines solchen kombinierten Backofens verlangt der Kläger nicht.

d)

Ein Verstoß gegen die Informationspflichten des EnVKG respektive die EnVKV stellt auch keine Bagatelle (§ 3 Abs. 1 UWG) dar. Abgesehen davon, dass ein solcher Verstoß tatsächlich geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, lassen schon die europarechtlichen Vorgaben zur Informationspflicht eine Einstufung als Bagatellverstoß nicht zu.

e)

Die Wiederholungsgefahr wird mangels Unterwerfungserklärung der Beklagten tatsächlich vermutet, und zwar aufgrund des bereits verwirklichten Verstoßes (vgl. Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.33).

Maßgeblich ist insoweit, dass sich die Unlauterkeit des Handelns der Beklagten nicht erst durch die zwischenzeitliche Gesetzesänderung mit Inkrafttreten des neu gefassten EnVKG und der Änderungen des EnVKV zum 17.05.2012 ergeben hat (vgl. Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.8a). Vielmehr waren die hier einschlägigen Regelungen der EnVKV bereits zuvor anwendbar und entsprechend den maßgeblichen europarechtlichen Richtlinien auszulegen.

2.

Dem Kläger steht darüber hinaus ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kostenpauschale i.H.v. 256,80 € aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG nebst Zinsen (§ 291 BGB) zu, der von der Beklagten der Höhe nach nicht in Frage gestellt wird.

C.

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts.

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