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Schutzumfang des Unternehmenskennzeichens eines Neuro-Spine-Centers

Oberlandesgericht Frankfurt a. M.

Urteil vom 07.05.2015

Az.: 6 U 39/14

Tenor

Die Berufung des Beklagten und Widerklägers gegen das am 29. 1. 2014 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien sind Fachärzte für Neurochirurgie. Sie streiten um kennzeichnungsrechtliche Unterlassungsansprüche des Beklagten bezüglich der klägerischen Domain www. … de. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen. Zu ergänzen ist lediglich, dass diesem Verfahren ein Rechtsstreit zwischen dem Beklagten und dem Partner des Klägers in dessen Gemeinschaftspraxis, Herrn A, vorausgegangen ist, das mit einem am 21. Juni 2012 verkündeten Teilversäumnis- und Schlussurteil des Senats endete ( 6 U 55/11 – Anlage K 3).

Das Landgericht hat die Klage ebenso wie die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung für die Abweisung der Widerklage hat es ausgeführt, dem Beklagten stünden weder aus seiner Wort-Bildmarke „Neuro-Spine-Center X“ (DE 30 2012 005 705 – Anlage K 12) noch aus seinem Unternehmenskennzeichen Unterlassungsansprüche gegen den Kläger wegen der Verwendung der oben genannten Domain zu.

Der Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit der er sein erstinstanzliches Ziel weiterverfolgt. Er wirft dem Landgericht in erster Linie Verfahrensfehler und daneben Rechtsfehler vor. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass es für die Bezeichnung „Neuro Spine“ ein Freihaltebedürfnis gebe. Bei dieser Bezeichnung handle es sich nämlich nicht um einen Begriff, dem irgendeine konkrete medizinische Bedeutung zukomme. Die Bezeichnung „Neuro Spine Center“ sei unterscheidungskräftig, was letztendlich auch dadurch belegt sei, dass der Kläger unter der Registernummer … eine Wortmarke beim Deutschen Patentamt Markenamt registriert habe. Er – der Beklagte – sei mit seinem ambulanten und stationären Behandlungszentrum über den Bereich des Landkreises O1 hinaus bekannt und er versorge auch Patienten, die im B-Kreis wohnten. Die Unterlassungserklärungen des Klägers vom 22. Dezember 2012 und vom 15. Januar 2013 seien deswegen nicht ausreichend gewesen, weswegen der Kläger den Beklagten von den Kosten für die zweite Abmahnung vom 15. Februar 2013 (Anlage K 11) freizustellen habe.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und

1. den Kläger zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 150.000 € (ersatzweise Ordnungshaft) oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, wie Domain „….de“ geschäftsmäßig zu benutzen, wenn der Nutzer bei Aufruf derselben auf das neurochirurgische Angebot eines Arztes in einer Klinik oder Praxis in den Landkreisen O1 und/oder B-Kreis stößt und/oder weitergeleitet wird und/oder hingewiesen wird;

2. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die in Z. 1 beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

3. den Kläger zu verurteilen, den Beklagten von den Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme seiner Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.085,04 € freizustellen.

Der Kläger beantragt unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

II.

Das Rechtsmittel des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Widerklage mit Recht abgewiesen, weil dem Beklagten keine Unterlassungs-, Schadensersatz-, bzw. Freistellungsansprüche gegen den Kläger zustehen.

1.

Ein Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung der Wort-/Bildmarke des Beklagten durch die oben genannte Domain gemäß §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ist nicht gegeben.

Der Kläger hat die Domain www ….de zwar kennzeichenmäßig genutzt. Dies hat das Landgericht bereits zutreffend herausgearbeitet, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen werden kann.
Es fehlt aber an der Verwechslungsgefahr, weil die sich gegenüberstehenden Zeichen nicht ähnlich sind.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen an. Wenn ein älteres Zeichen aus mehreren Bestandteilen besteht, von denen nur einer in identischer oder ähnlicher Form in das jüngere Zeichen übernommen worden ist, kann die Verwechslungsgefahr nur bejaht werden, wenn der übereinstimmend – ähnliche Teil den maßgeblichen Gesamteindruck des betreffenden Zeichens derart prägt, dass die übrigen Bestandteile für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (vgl. Ströbele-Hacker, MarkenG, 11. Aufl., Rn 361 f. zu § 9 MarkenG). Dies ist hier nicht gegeben:

Die Klagemarke ist ein aus den Wortbestandteilen „Neuro-Spine-Center“, „X“ und einem Bildbestandteil zusammengesetztes Zeichen.

Der Gesamteindruck der Klagemarke wird nicht allein durch den Bestandteil „Neuro Spine Center“ geprägt:

Der Bestandteil „Neuro-Spine-Center“ ist zwar nicht glatt beschreibend, weil in der medizinischen Fachliteratur mit „Neuro-Spine“ keine konkrete Erkrankung oder Therapie verbunden wird. Die Bezeichnung hat jedoch einen stark beschreibenden Anklang, weil die angesprochenen Verkehrskreise, nämlich Patienten und Allgemein- bzw. Fachärzte, beim Anblick der Klagemarke ohne weiteres erkennen, dass sich das „Neuro Spine Center“ mit ärztlichen Behandlungen der Nerven und der Wirbelsäule, namentlich mit neurochirurgischen Operationen der Wirbelsäule beschäftigt.

Der kennzeichnungsschwache Bestandteil „Neuro-Spine-Center“ wird in der Klagemarke durch den Bestandteil „X“ ergänzt und damit zumindest auch durch diese Bezeichnung mitgeprägt (vgl. dazu Ströbele-Hacker aaO., Rn 413 zu § 9 MarkenG). Der Bestandteil „X“ besitzt als erkennbarer Eigenname eine hohe Unterscheidungskraft. Der Familienname des Unternehmensinhabers stellt ein klassisches Kennzeichnungsmittel dar, dem der Verkehr im Allgemeinen einen klaren Herkunftshinweis entnimmt (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.2008 – I ZR 134/05 Tz. 13 – Hansen-Bau). Das gilt umso mehr bei ärztlichen Dienstleistungen, weil es dort in erster Linie auf die fachliche Kompetenz des Arztes und das daraus entwickelte Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit ankommt.

Der jedenfalls mitprägenden Funktion des Namens „X“ steht auch nicht entgegen, dass der Bestandteil „Neuro Spine Center“ im Druckbild hervorgehoben ist, denn das vermag den beschreibenden Charakter des Zeichenbestandteils nicht auszuräumen (vgl. BGH GRUR 2008, 903 – SIERRA ANTIGUO).

2.

Unterlassungsansprüche aus dem Unternehmenskennzeichen gem. §§ 15 Abs. 4, 5 MarkenG sind ebenfalls nicht gegeben.

Bei Unternehmen, deren Geschäftszweck und Zuschnitt nur lokal oder regional tätig sind, ist der Schutz auf ihr Wirkungsgebiet beschränkt (Ströbele-Hacker aaO., Rn 69 zu § 5 MarkenG m. w. N.). Zu diesen sog. „Platzgeschäften“ zählen auch Kliniken und Arztpraxen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Rn 14 zu § 5). Maßgeblich für den Umfang des Schutzbereichs ist der im Kollisionszeitpunkt durch die Benutzung des älteren Zeichens nach der Verkehrsauffassung abgedeckte Wirtschaftsraum (Ströbele-Hacker aaO.).

Dem Beklagten steht ein Unternehmenskennzeichenrecht an dem Zeichen „neuro-spine-center“ zu, allerdings beschränkt auf den Wirtschaftsraum O1 (Senat vom 21. 6. 2012 – 6 U 55/11).

a)

Der Beklagte hat belegen können, dass er mit seiner unter „Neuro-Spine-Center“ betriebenen Klinik und Arztpraxis in der Region O1 eine Verkehrsbekanntheit erreicht hat. Als Beleg dafür konnte er seine Anzeigen in der O1 Zeitung ebenso wie die Presseberichte über seine Klinik vorlegen.

Es lässt sich allerdings nicht feststellen, dass sich der Schutzbereich des Unternehmenskennzeichens des Beklagten auch auf das Gebiet des B-Kreises, namentlich auf die Stadt O2, den Standort der Arztpraxis des Klägers, erstreckt.

Der B-Kreis grenzt im Süden an den Landkreis O1 an und erstreckt sich in süd-östlicher Richtung bis an das Gebiet der Städte O3, O4 und den Landkreis O5. O2 ist ca. 45 km vom Stadtgebiet O3, ca. 25 km vom Stadtgebiet O4 und ca. 60 km von O1 entfernt. Unter diesen Umständen zählt der angesprochene Verkehr O2 nicht mehr zum Einzugsgebiet einer in O1 gelegenen ambulanten und stationären gelegenen neuro-chirurgischen Versorgungseinrichtung.

Die Tatsache, dass der Beklagte im Internet unter der Domain www. ….com auftritt, begründet wegen seines des primär regionalen Wirkungskreises keinen überregionalen Schutz. Dass der Beklagte über seine Werbung im Verbreitungsgebiet der O1 Zeitung auch Patienten in dem im nördlichen Teil des B-Kreises gelegenen B-Tal ansprechen will, unterstreicht seinen auf das dortige Gebiet bezogenen Wirkungskreis, kann aber gerade keinen Hinweis dafür liefern, dass der Verkehr den Einzugsbereich seiner Klinik auf das gesamte Gebiet des B-Kreises erstreckt.

Ebenso unerheblich ist deshalb auch die Tatsache, dass der Beklagte in seiner Klinik bzw. in seiner Praxis auch Patienten behandelt, die aus dem B-Kreis kommen und dass er im Jahr 2010 mit seiner Klinik in den sog. Bettenbedarfsplan des Landes Hessen aufgenommen worden ist.

Das erstinstanzliche Beweisangebot, ein Sachverständigengutachten zu der Behauptung einzuholen, in den Landkreisen O1 und B verbänden mehr als 50 % der Patienten mit „Neuro Spine Center“ den Beklagten (Bl. 88 d. A.) ist ein unzulässiger Beweisermittlungsantrag, denn der Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, wie es in der Region B-Kreis zu einer solchen Bekanntheit kommen sollte.

b)

Dem Beklagten steht im Hinblick auf die Unterlassungserklärung(en) des Klägers vom 15. Dezember 2012 und vom 15. Januar 2015 (Anlagen K 4 und K 6) kein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der streitgegenständlichen Domain in Bezug auf den Landkreis O1 zu.

Der Kläger hat sich mit den o. g. Erklärungen nicht nur in Bezug auf das Stadtgebiet sondern auch in Bezug auf den Landkreis O1 unterworfen. Das ergibt sich bei sachgerechter Auslegung dieser Erklärungen aus Sicht eines verständigen Empfängers und ist vom Beklagten ausweislich des Antwortschreibens des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 14. 1. 2013 auch so verstanden worden (Anlage K 7 Bl. 42 d. A.).

Soweit der Kläger in seinen Erklärungen die Formulierung „in O1“ verwendet hat, orientierte sich das an dem Anerkenntnis des Herrn A in dem o. g. Rechtsstreit und war im Übrigen – auch aus Sicht des Beklagten – verständlich, denn dort hatte der Kläger zusammen mit seinem Kollegen A eine Praxis betrieben und dort ist er in der …-Klinik O1 tätig. Anhaltspunkte, denen man entnehmen könnte, dass der Kläger entgegen seiner Erklärung beabsichtigen würde, eine Arztpraxis im Landkreis O1 zu eröffnen und die Domain zu ihrer Bewerbung zu nutzen, liegen nicht vor.

3.

Aus den dargelegten Gründen scheiden auch die Folgeansprüche des Beklagten auf Schadensersatz und auf Erstattung der Abmahnkosten für das zweite Abmahnschreiben vom 15. Februar 2013 aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Die Schuldnerschutzanordnung folgt aus § 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Entscheidung des Senats beruht auf einer einzelfallbezogenen Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsgrundsätze.

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Unzulässige Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente ohne Rezept

Bundesgerichtshof

Urteil vom 08.01.2015

Az.. I ZR 123/13

 

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter …, die Richter …, …, … und die Richterin …

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. Juni 2013 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Klage mit Ausnahme der Anträge auf Auskunft über Vor- und Nachnamen der Kunden und auf Zahlung eines Betrags von mehr als 1.099 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ravensburg vom 15. November 2012 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert (Urteilsformel zu 2 und 4) und insoweit wie folgt neu gefasst:
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang Handlungen gemäß Ziffer 1 begangen wurden unter genauer Angabe der Bezeichnung und Menge des Arzneimittels aufgeschlüsselt nach Monaten.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.099 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 27. August 2011 zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien betreiben jeweils eine Apotheke in A. .

Die Kundin E. , der das verschreibungspflichtige, blutdrucksenkende Medikament Tri Normin 25 bereits seit Jahren ärztlich verordnet wurde, pflegte die Rezepte beim Kläger einzulösen. Auch am Samstag, dem 26. Februar 2011, erschien sie zunächst in der Apotheke des Klägers, um das Arzneimittel zu erwerben. Ihr war das Medikament ausgegangen und sie hatte es versäumt, sich bei ihrem Arzt eine neue Verordnung ausstellen zu lassen. Eine Mitarbeiterin des Klägers lehnte die Abgabe des Medikaments ohne Verordnung ab und verwies die Kundin auf den 15 Kilometer entfernten ärztlichen Notdienst in Bad S. . Die Kundin E. suchte daraufhin die Apotheke der Beklagten auf und erhielt dort eine Packung des Mittels mit 100 Tabletten ohne ärztliche Verordnung.

Der Kläger sieht in dem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen das Verbot der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne Rezept. Er hat die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Zahlung von Ab-mahnkosten in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt.

Die Beklagte macht geltend, die Zeugin sei dringend auf das von ihr regelmäßig eingenommene Medikament angewiesen gewesen, das nach Auskunft einer mit der Beklagten befreundeten Ärztin habe unbedenklich an die Zeugin abgegeben werden können.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr verschreibungspflichtige Arzneimittel an Verbraucher ohne ärztliche Verschreibung abzugeben, wenn dies geschieht wie im Fall Frau H. E. , der am 26. Februar 2011 von der Beklagten das Arzneimittel Tri Normin in einer Verpackungsgröße von 100 Stück ohne Vorliegen einer ärztlichen Verordnung verkauft wurde.

Außerdem hat das Landgericht die Beklagte zur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt. Abmahnkosten hat es dem Kläger unter Abweisung seines insoweit weitergehenden Antrags in Höhe von 507,50 € zuzüglich Zinsen zugesprochen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers die Klage abgewiesen (OLG Stuttgart, Urteil vom 13. Juni 2013 2 U 193/12, juris).

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts sowie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer Abmahnkosten in Höhe von 872,30 € zuzüglich Zinsen.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden gegen die Beklagte weder ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 48 AMG noch die darauf bezogenen Folgeansprüche und Abmahnkosten zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Beklagte habe zwar gegen die Bestimmung des § 48 AMG verstoßen, die eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG sei. Die Abgabe des Arzneimittels ohne Rezept sei nicht nach § 4 Abs. 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung zulässig gewesen. Die Beklagte habe gewusst, dass die Kundin E. über keine Verschreibung eines behandelnden Arztes verfügt habe. Nachdem die Beklagte zunächst erfolglos versucht habe, den behandelnden Arzt über seine Privatnummer zu erreichen, habe sie die ihr bekannte Ärztin Dr. F. angerufen, die ihr nach Schilderung des Sachverhalts erklärt habe, sie könne das Medikament an die Patientin abgeben. Damit seien die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AMVV nicht erfüllt. Eine keinen Aufschub duldende Gesundheitsgefährdung der Kundin habe nicht bestanden. Diese habe beim Besuch der Apotheke der Beklagten unter keinen Ausfallerscheinungen gelitten. Auch die Beklagte sei davon ausgegangen, dass das Medikament noch fortwirke. Wie der Beklagten bewusst gewesen sei, hätte die Patientin ohne weiteres den ärztlichen Notdienst im 15 Kilometer entfernten Bad S. aufsuchen können, um ein Rezept zu erhalten.

Trotz des Verstoßes der Beklagten gegen § 48 AMG sei die Klage jedoch unbegründet, weil es unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falls an der erforderlichen Spürbarkeit der Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher und der Mitbewerber im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG fehle. Die Beklagte habe sich in einem außergewöhnlichen Entscheidungskonflikt befunden. Sie habe gewusst, dass die Patientin wegen ihrer gravierenden Krankheitsgeschichte auf das Medikament angewiesen gewesen sei. Nachdem die Beklagte vergeblich versucht habe, den behandelnden Arzt zu erreichen, habe sie die Erklärung der Ärztin Dr. F. , sie könne das Medikament an die Patientin abgeben, aus juristischer Laiensicht als Verschreibung durch diese Ärztin verstehen können. Mangels Spürbarkeit des Wettbewerbsverstoßes seien auch die weiteren vom Kläger geltend gemachten Ansprüche unbegründet.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben weitgehend Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten mit Ausnahme des Antrags des Klägers auf Auskunft über Vor- und Nachnamen der Kunden sowie auf die Anschlussberufung des Klägers zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer Abmahnkosten in Höhe von 591,50 € nebst Zinsen. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Spürbarkeit des Wettbewerbsverstoßes der Beklagten verneint. Die Verurteilung der Beklagten erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Abmahnkosten stehen dem Kläger aus einem höheren als dem vom Landgericht angenommenen Wert zu.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, der von ihm bejahte Verstoß der Beklagten gegen § 48 AMG sei aufgrund der Umstände des Streitfalls nicht spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG.

a) Das in § 48 AMG geregelte Verbot der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne Verschreibung ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Es wirkt sich unmittelbar auf den Wettbewerb zwischen Apotheken aus (MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 295; von Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 50; Groß-komm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 100; vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1987, 295) und dient dem Schutz der Patienten vor gefährlichen Fehlmedikationen (vgl. Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, § 48 Rn. 6 f.; Heßhaus in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 48 AMG Rn. 1; Pabel, PharmR 2009, 499).

Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie 2005/29/EG bezweckt gemäß ihrem Art. 4 allerdings die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, soweit sie die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 bleiben die Rechtsvorschriften der Union und der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten jedoch unberührt. Dabei kommt im Streitfall hinzu, dass durch § 48 AMG der Titel VI und insbesondere Art. 71 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in das deutsche Recht umgesetzt wird (vgl. Rehmann, Arzneimittelgesetz, 4. Aufl., § 48 Rn. 1). Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen – wie hier – dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienen (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. September 2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 13 = WRP 2010, 1482 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; Urteil vom 13. Dezember 2012 I ZR 161/11, GRUR 2013, 857 Rn. 11 = WRP 2013, 1024 – Voltaren).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Verstöße gegen Marktverhaltensregelungen, die den Schutz der Gesundheit der Verbraucher bezwecken, ohne weiteres geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 34 Festbetragsfestsetzung; Urteil vom 4. November 2010 I ZR 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 36 = WRP 2011, 858 BIO TABAK). Diese Beurteilung wird, soweit ersichtlich, in der Literatur einhellig geteilt (vgl. nur Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 3 Rn. 149; Podszun in Harte/Henning aaO § 3 Rn. 149; Ullmann in Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 3 Rn. 76; Lehmler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 3 UWG Rn. 55).

c) Danach sind Verstöße gegen die in § 48 AMG geregelte Verschreibungspflicht stets spürbar. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für einzelfallbezogene Abwägungen, aufgrund derer die Spürbarkeit verneint werden kann, in diesem Zusammenhang keinen Raum. Anders als die Revisionserwiderung meint, kommt es nicht darauf an, ob die bisherige Senatsrechtsprechung zu dieser Frage durchweg zu Fällen einer an das allgemeine Publikum gerichteten Werbung oder zu Fallgestaltungen ergangen ist, in denen der in Anspruch Genommene als Arzneimittelhersteller aufgetreten war und seine beanstandete geschäftliche Aktivität von vornherein auf eine Vielzahl von Fällen ausgerichtet hat. Das hohe Schutzgut der menschlichen Gesundheit und die großen Gefahren, die mit einer Fehlmedikation verschreibungspflichtiger Medikamente verbunden sind, erfordern es vielmehr, Verstöße gegen die Verschreibungspflicht grundsätzlich als unlauter anzusehen.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an-deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler einen Verstoß der Beklagten gegen § 48 AMG bejaht.

a) Nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 AMG dürfen Arzneimittel, die durch Rechtsverordnung nach Absatz 2 bestimmte Stoffe, Zubereitungen aus Stoffen oder Gegenstände sind oder denen solche Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen zugesetzt sind, nur bei Vorliegen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden. Auf der Grundlage des § 48 Abs. 2 AMG ist die Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln vom 21. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3632) ergangen. Nach § 1 AMVV dürfen Arzneimittel, die die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllen, nur bei Vorliegen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung abgegeben werden, wenn in der Arzneimittelverschreibungsverordnung nichts anderes bestimmt ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Arzneimittel Tri Normin 25 der Verschreibungspflicht unterfällt. Die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestands nach der Arzneimittelverschreibungsverordnung sind im Streitfall nicht erfüllt. In Betracht kommt allein § 4 Abs. 1 AMVV. Diese Bestimmung greift vorliegend nicht ein.

aa) Nach § 4 Abs. 1 AMVV kann die verschreibende Person den Apotheker in geeigneter Weise, insbesondere fernmündlich, über die Verschreibung und deren Inhalt unterrichten, wenn die Anwendung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels keinen Aufschub erlaubt. Der Apotheker hat sich über die Identität der verschreibenden Person Gewissheit zu verschaffen. Die verschreibende Person hat dem Apotheker die Verschreibung in schriftlicher oder elektronischer Form unverzüglich nachzureichen.

Die Darlegungs- und Beweislast für diesen Ausnahmetatbestand trifft die Beklagte (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 19. November 2009 I ZR 186/07, GRUR 2010, 160 Rn. 15 = WRP 2010, 250 Quizalofop).

bb) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, setzt § 4 Abs. 1 AMVV eine eigene Therapieentscheidung des behandelnden Arztes auf der Grundlage einer vorherigen, regelgerechten eigenen Diagnose voraus, die der Verschreibung vorausgeht. Die Bestimmung des § 4 Abs. 1 AMVV sieht keinen Verzicht auf die ärztliche Verschreibung vor. Vielmehr gestattet sie lediglich, dass der Apotheker über die bereits erfolgte Verschreibung in geeigneter Weise, insbesondere fernmündlich, unterrichtet werden kann (vgl. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 712 (Stand September 2012)). Dabei ist es nach dem vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall der Arzt, der von sich aus den Apotheker unterrichtet. Allerdings wird es zu Recht als ausreichend angesehen, wenn der Apotheker den behandelnden Arzt anruft, um festzustellen, ob eine entsprechende Verschreibung vorliegt (vgl. LG Berlin, StV 1997, 309; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 48 AMG Rn. 22). Demgegenüber fehlt es an der erforderlichen Therapieentscheidung des Arztes, wenn ein Apotheker einen Arzt, der den Patienten nicht kennt und deshalb zuvor nicht untersucht hat und nicht behandelnder Arzt des Patienten ist, um Zustimmung zur Abgabe eines Medikaments bittet. § 4 Abs. 1 AMVV lässt es nicht zu, dass der Apotheker einen Arzt erst zu einer Verschreibung für einen ihm unbekannten Patienten veranlasst.

So liegt es indes im Streitfall. Die Beklagte hat von sich aus die mit ihr befreundete Ärztin Dr. F. angerufen, um von ihr zu erfahren, ob die der Ärztin unbekannte und von ihr zu keinem Zeitpunkt untersuchte Kundin E. das Medikament erhalten dürfe. Auch wenn Frau Dr. F. daraufhin das Medikament verschrieben haben sollte, könnte dies den Tatbestand des § 4 Abs. 1 AMVV nicht erfüllen.

b) Die Abgabe des Medikaments durch die Beklagte ist auch nicht unter dem Aspekt eines rechtfertigenden Notstands analog § 34 StGB gerechtfertigt.

aa) Falls auf andere Art und Weise eine erhebliche, akute Gesundheitsgefährdung des Patienten (vgl. Weber aaO § 48 AMG Rn. 19) nicht abzuwenden ist, kann die Abgabe eines verschreibungspflichtigen Medikaments durch den Apotheker in engen Grenzen im Einzelfall analog § 34 StGB in Betracht kommen, obwohl ihm weder ein Rezept vorgelegt wird noch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AMVV erfüllt sind (vgl. Cyran/Rotta aaO § 17 Rn. 707, 718; Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 45 (Stand 2014)). Um festzustellen, ob ein solcher Sachverhalt vorliegt, kann der Apotheker Auskünfte anderer Ärzte einholen, wenn der den Patienten behandelnde Arzt nicht erreicht werden kann.

bb) Im Streitfall kann sich die Beklagte auf diesen Rechtfertigungsgrund indes nicht mit Erfolg berufen.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe nicht dar-gelegt, dass die Anwendung des verschreibungspflichtigen Arzneimittels wegen des Gesundheitszustands der Patientin keinen Aufschub mehr erlaubt hätte. Vielmehr habe eine ärztliche Kontrolle und eine darauf aufbauende Verschreibung durch den ärztlichen Notdienst im nur 15 Kilometer entfernten Bad S. abgewartet werden können. Die einem Geschäftstermin ihres Ehemanns in der Schweiz vorgeschaltete Ausflugsreise hätte ohne nennenswerte Umwege am Samstag über Bad S. erfolgen können. Die Beklagte habe zwar geltend gemacht, dass bei der an Bluthochdruck leidenden Patientin ohne Einnahme des schon seit Jahren verordneten Medikaments noch am Wochenende ein lebensbedrohlicher Zustand hätte eintreten können. Damit werde aber eine zeitnahe, unmittelbar bevorstehende gesundheitliche Gefährdung nicht dargelegt. Die Patientin habe auch noch keine Ausfallerscheinungen gezeigt.

(2) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung erlaubt die Anwendung eines Arzneimittels nicht schon dann zur Abwendung einer erheblichen, akuten Gesundheitsgefährdung keinen Aufschub, wenn einem Patienten die verordnete regelmäßige Einnahme eines Medikaments nicht möglich ist, falls ihm das Medikament nicht unverzüglich ausgehändigt wird. Die Frage, ob die Anwendung des Arzneimittels keinen Aufschub erlaubt, hängt auch im Fall der Unterbrechung einer regelmäßigen Einnahme davon ab, wann diese Unterbrechung für den Patienten ernsthafte Konsequenzen haben kann. Deshalb ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine zeitnahe, unmittelbar bevorstehende gesundheitliche Gefährdung der Patientin E. mit der Erwägung verneint hat, die Beklagte habe selbst eine Fortwirkung des blutdrucksenkenden Mittels nach der letzten Einnahme vorgetragen.

Die mit dem Aufsuchen des ärztlichen Notdienstes im nahegelegenen Bad S. verbundene kurzfristige Verzögerung der nächsten Medikamenteneinnahme konnte unter diesen Umständen von der Patientin wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat ohne weiteres hingenommen werden.

Anders als die Revisionserwiderung meint, wird dem Apotheker bei dieser Beurteilung nicht zugemutet, mit der Medikamentenabgabe zuzuwarten, bis der Patient kurz vor einer lebensbedrohlichen Situation steht. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, die Patientin E. hätte erhebliche, akute gesundheitliche Beeinträchtigungen zu befürchten gehabt, wenn sie den Notdienst in Bad S. aufgesucht hätte.

3. Das Berufungsgericht hat es deshalb zu Recht als Verstoß gegen § 48 Abs. 1 AMG angesehen, dass die Beklagte der Kundin E. unter den näher festgestellten Umständen das Medikament Tri Normin 25 ausgehändigt hat. Es kommt deshalb nicht mehr auf den weiteren Vortrag des Klägers an, die Beklagte habe auch im Fall Fr. H. gegen § 48 AMG verstoßen, weil dieser am 6. November 2012 in ihrer Apotheke ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel ohne gültiges Rezept erwerben konnte.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Der Unterlassungsantrag des Klägers ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, und nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 48 Abs. 1 AMG begründet.

2. Die Anträge des Klägers auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung sind gemäß § 9 UWG, § 242 BGB ebenfalls weitgehend begründet.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, fällt der Beklagten jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last. Maßgeblich ist im Streitfall der Sorgfaltsmaßstab eines Angehörigen der Fachkreise der Apotheker und nicht wovon das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ausgegangen ist derjenige eines juristischen Laien. Danach konnte die Beklagte als Apothekerin, die mit den einschlägigen Vorschriften über die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel vertraut sein musste, ohne weiteres erkennen, dass der Patientin E. eine Fahrt zum ärztlichen Notdienst nach Bad S. zuzumuten war. Stattdessen hat sie sich, nachdem der behandelnde Arzt nicht erreichbar war, pflichtwidrig für die Abgabe des Medikaments auf die telefonische Auskunft der ihr bekannten Ärztin Dr. F. verlassen, die die Patientin E. weder untersucht hatte noch überhaupt kannte.

Ungeachtet der Beschränkung des Unterlassungsantrags auf die konkrete Verletzungsform steht dem Kläger ein Auskunftsanspruch für kerngleiche Handlungen zu.

Allerdings ist der Auskunftsantrag nur zum Teil begründet. Die Angabe der Vor- und Nachnamen der Kunden, an die von der Beklagten Arzneimittel ohne Verschreibung abgegeben worden sind, kann der Kläger nicht verlangen. Die Weitergabe dieser Daten ist der Beklagten nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Hinblick auf das berechtigte Interesse der betroffenen Patienten an der Wahrung der Vertraulichkeit ihrer persönlichen Daten untersagt. Die Namen der Kunden sind zur Durchsetzung des für den Kläger in Betracht kommenden Schadenersatzanspruchs nicht erforderlich.

3. Die Anschlussberufung des Klägers ist überwiegend begründet.

Das Landgericht hat dem Kläger auf der Grundlage eines Streitwerts von 7.000 € Abmahnkosten einschließlich Auslagenpauschale in Höhe von 507,50 € zuzüglich Zinsen zugesprochen. Auf die Streitwertbeschwerde des Klägers hat das Berufungsgericht den Streitwert im Berufungsurteil auf 32.000 € festgesetzt. Die dem Kläger zustehenden Abmahnkosten berechnen sich auf dieser Grundlage aus einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr gemäß Anlage 2 zu § 13 Abs. 1 RVG aF von 1.079,00 € zuzüglich der Auslagenpauschale von 20 €, so dass sie insgesamt 1.099,00 € betragen.

Nachdem das Landgericht dem Kläger nur 507,50 € zugesprochen hat, ist die Beklagte auf die Anschlussberufung zur Zahlung weiterer 591,50 € zu verurteilen. Im Übrigen ist die Anschlussberufung unbegründet.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 15.11.2012 – 7 O 76/11 KfH 1 –
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 13.06.2013 – 2 U 193/12 (2 W 2/13) –

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Unzulässige Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente ohne Rezept

Bundesgerichtshof

Urteil vom 08.01.2015

Az.. I ZR 123/13

 

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter …, die Richter …, …, … und die Richterin …

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. Juni 2013 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Klage mit Ausnahme der Anträge auf Auskunft über Vor- und Nachnamen der Kunden und auf Zahlung eines Betrags von mehr als 1.099 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ravensburg vom 15. November 2012 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert (Urteilsformel zu 2 und 4) und insoweit wie folgt neu gefasst:
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang Handlungen gemäß Ziffer 1 begangen wurden unter genauer Angabe der Bezeichnung und Menge des Arzneimittels aufgeschlüsselt nach Monaten.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.099 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 27. August 2011 zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien betreiben jeweils eine Apotheke in A. .

Die Kundin E. , der das verschreibungspflichtige, blutdrucksenkende Medikament Tri Normin 25 bereits seit Jahren ärztlich verordnet wurde, pflegte die Rezepte beim Kläger einzulösen. Auch am Samstag, dem 26. Februar 2011, erschien sie zunächst in der Apotheke des Klägers, um das Arzneimittel zu erwerben. Ihr war das Medikament ausgegangen und sie hatte es versäumt, sich bei ihrem Arzt eine neue Verordnung ausstellen zu lassen. Eine Mitarbeiterin des Klägers lehnte die Abgabe des Medikaments ohne Verordnung ab und verwies die Kundin auf den 15 Kilometer entfernten ärztlichen Notdienst in Bad S. . Die Kundin E. suchte daraufhin die Apotheke der Beklagten auf und erhielt dort eine Packung des Mittels mit 100 Tabletten ohne ärztliche Verordnung.

Der Kläger sieht in dem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen das Verbot der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne Rezept. Er hat die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Zahlung von Ab-mahnkosten in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt.

Die Beklagte macht geltend, die Zeugin sei dringend auf das von ihr regelmäßig eingenommene Medikament angewiesen gewesen, das nach Auskunft einer mit der Beklagten befreundeten Ärztin habe unbedenklich an die Zeugin abgegeben werden können.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr verschreibungspflichtige Arzneimittel an Verbraucher ohne ärztliche Verschreibung abzugeben, wenn dies geschieht wie im Fall Frau H. E. , der am 26. Februar 2011 von der Beklagten das Arzneimittel Tri Normin in einer Verpackungsgröße von 100 Stück ohne Vorliegen einer ärztlichen Verordnung verkauft wurde.

Außerdem hat das Landgericht die Beklagte zur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt. Abmahnkosten hat es dem Kläger unter Abweisung seines insoweit weitergehenden Antrags in Höhe von 507,50 € zuzüglich Zinsen zugesprochen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers die Klage abgewiesen (OLG Stuttgart, Urteil vom 13. Juni 2013 2 U 193/12, juris).

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts sowie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer Abmahnkosten in Höhe von 872,30 € zuzüglich Zinsen.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden gegen die Beklagte weder ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 48 AMG noch die darauf bezogenen Folgeansprüche und Abmahnkosten zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Beklagte habe zwar gegen die Bestimmung des § 48 AMG verstoßen, die eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG sei. Die Abgabe des Arzneimittels ohne Rezept sei nicht nach § 4 Abs. 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung zulässig gewesen. Die Beklagte habe gewusst, dass die Kundin E. über keine Verschreibung eines behandelnden Arztes verfügt habe. Nachdem die Beklagte zunächst erfolglos versucht habe, den behandelnden Arzt über seine Privatnummer zu erreichen, habe sie die ihr bekannte Ärztin Dr. F. angerufen, die ihr nach Schilderung des Sachverhalts erklärt habe, sie könne das Medikament an die Patientin abgeben. Damit seien die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AMVV nicht erfüllt. Eine keinen Aufschub duldende Gesundheitsgefährdung der Kundin habe nicht bestanden. Diese habe beim Besuch der Apotheke der Beklagten unter keinen Ausfallerscheinungen gelitten. Auch die Beklagte sei davon ausgegangen, dass das Medikament noch fortwirke. Wie der Beklagten bewusst gewesen sei, hätte die Patientin ohne weiteres den ärztlichen Notdienst im 15 Kilometer entfernten Bad S. aufsuchen können, um ein Rezept zu erhalten.

Trotz des Verstoßes der Beklagten gegen § 48 AMG sei die Klage jedoch unbegründet, weil es unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falls an der erforderlichen Spürbarkeit der Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher und der Mitbewerber im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG fehle. Die Beklagte habe sich in einem außergewöhnlichen Entscheidungskonflikt befunden. Sie habe gewusst, dass die Patientin wegen ihrer gravierenden Krankheitsgeschichte auf das Medikament angewiesen gewesen sei. Nachdem die Beklagte vergeblich versucht habe, den behandelnden Arzt zu erreichen, habe sie die Erklärung der Ärztin Dr. F. , sie könne das Medikament an die Patientin abgeben, aus juristischer Laiensicht als Verschreibung durch diese Ärztin verstehen können. Mangels Spürbarkeit des Wettbewerbsverstoßes seien auch die weiteren vom Kläger geltend gemachten Ansprüche unbegründet.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben weitgehend Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten mit Ausnahme des Antrags des Klägers auf Auskunft über Vor- und Nachnamen der Kunden sowie auf die Anschlussberufung des Klägers zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer Abmahnkosten in Höhe von 591,50 € nebst Zinsen. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Spürbarkeit des Wettbewerbsverstoßes der Beklagten verneint. Die Verurteilung der Beklagten erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Abmahnkosten stehen dem Kläger aus einem höheren als dem vom Landgericht angenommenen Wert zu.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, der von ihm bejahte Verstoß der Beklagten gegen § 48 AMG sei aufgrund der Umstände des Streitfalls nicht spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG.

a) Das in § 48 AMG geregelte Verbot der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne Verschreibung ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Es wirkt sich unmittelbar auf den Wettbewerb zwischen Apotheken aus (MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 295; von Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 50; Groß-komm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 100; vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1987, 295) und dient dem Schutz der Patienten vor gefährlichen Fehlmedikationen (vgl. Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, § 48 Rn. 6 f.; Heßhaus in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 48 AMG Rn. 1; Pabel, PharmR 2009, 499).

Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie 2005/29/EG bezweckt gemäß ihrem Art. 4 allerdings die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, soweit sie die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 bleiben die Rechtsvorschriften der Union und der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten jedoch unberührt. Dabei kommt im Streitfall hinzu, dass durch § 48 AMG der Titel VI und insbesondere Art. 71 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in das deutsche Recht umgesetzt wird (vgl. Rehmann, Arzneimittelgesetz, 4. Aufl., § 48 Rn. 1). Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen – wie hier – dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienen (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. September 2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 13 = WRP 2010, 1482 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; Urteil vom 13. Dezember 2012 I ZR 161/11, GRUR 2013, 857 Rn. 11 = WRP 2013, 1024 – Voltaren).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Verstöße gegen Marktverhaltensregelungen, die den Schutz der Gesundheit der Verbraucher bezwecken, ohne weiteres geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 34 Festbetragsfestsetzung; Urteil vom 4. November 2010 I ZR 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 36 = WRP 2011, 858 BIO TABAK). Diese Beurteilung wird, soweit ersichtlich, in der Literatur einhellig geteilt (vgl. nur Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 3 Rn. 149; Podszun in Harte/Henning aaO § 3 Rn. 149; Ullmann in Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 3 Rn. 76; Lehmler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 3 UWG Rn. 55).

c) Danach sind Verstöße gegen die in § 48 AMG geregelte Verschreibungspflicht stets spürbar. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für einzelfallbezogene Abwägungen, aufgrund derer die Spürbarkeit verneint werden kann, in diesem Zusammenhang keinen Raum. Anders als die Revisionserwiderung meint, kommt es nicht darauf an, ob die bisherige Senatsrechtsprechung zu dieser Frage durchweg zu Fällen einer an das allgemeine Publikum gerichteten Werbung oder zu Fallgestaltungen ergangen ist, in denen der in Anspruch Genommene als Arzneimittelhersteller aufgetreten war und seine beanstandete geschäftliche Aktivität von vornherein auf eine Vielzahl von Fällen ausgerichtet hat. Das hohe Schutzgut der menschlichen Gesundheit und die großen Gefahren, die mit einer Fehlmedikation verschreibungspflichtiger Medikamente verbunden sind, erfordern es vielmehr, Verstöße gegen die Verschreibungspflicht grundsätzlich als unlauter anzusehen.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an-deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler einen Verstoß der Beklagten gegen § 48 AMG bejaht.

a) Nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 AMG dürfen Arzneimittel, die durch Rechtsverordnung nach Absatz 2 bestimmte Stoffe, Zubereitungen aus Stoffen oder Gegenstände sind oder denen solche Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen zugesetzt sind, nur bei Vorliegen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden. Auf der Grundlage des § 48 Abs. 2 AMG ist die Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln vom 21. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3632) ergangen. Nach § 1 AMVV dürfen Arzneimittel, die die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllen, nur bei Vorliegen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung abgegeben werden, wenn in der Arzneimittelverschreibungsverordnung nichts anderes bestimmt ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Arzneimittel Tri Normin 25 der Verschreibungspflicht unterfällt. Die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestands nach der Arzneimittelverschreibungsverordnung sind im Streitfall nicht erfüllt. In Betracht kommt allein § 4 Abs. 1 AMVV. Diese Bestimmung greift vorliegend nicht ein.

aa) Nach § 4 Abs. 1 AMVV kann die verschreibende Person den Apotheker in geeigneter Weise, insbesondere fernmündlich, über die Verschreibung und deren Inhalt unterrichten, wenn die Anwendung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels keinen Aufschub erlaubt. Der Apotheker hat sich über die Identität der verschreibenden Person Gewissheit zu verschaffen. Die verschreibende Person hat dem Apotheker die Verschreibung in schriftlicher oder elektronischer Form unverzüglich nachzureichen.

Die Darlegungs- und Beweislast für diesen Ausnahmetatbestand trifft die Beklagte (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 19. November 2009 I ZR 186/07, GRUR 2010, 160 Rn. 15 = WRP 2010, 250 Quizalofop).

bb) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, setzt § 4 Abs. 1 AMVV eine eigene Therapieentscheidung des behandelnden Arztes auf der Grundlage einer vorherigen, regelgerechten eigenen Diagnose voraus, die der Verschreibung vorausgeht. Die Bestimmung des § 4 Abs. 1 AMVV sieht keinen Verzicht auf die ärztliche Verschreibung vor. Vielmehr gestattet sie lediglich, dass der Apotheker über die bereits erfolgte Verschreibung in geeigneter Weise, insbesondere fernmündlich, unterrichtet werden kann (vgl. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 712 (Stand September 2012)). Dabei ist es nach dem vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall der Arzt, der von sich aus den Apotheker unterrichtet. Allerdings wird es zu Recht als ausreichend angesehen, wenn der Apotheker den behandelnden Arzt anruft, um festzustellen, ob eine entsprechende Verschreibung vorliegt (vgl. LG Berlin, StV 1997, 309; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 48 AMG Rn. 22). Demgegenüber fehlt es an der erforderlichen Therapieentscheidung des Arztes, wenn ein Apotheker einen Arzt, der den Patienten nicht kennt und deshalb zuvor nicht untersucht hat und nicht behandelnder Arzt des Patienten ist, um Zustimmung zur Abgabe eines Medikaments bittet. § 4 Abs. 1 AMVV lässt es nicht zu, dass der Apotheker einen Arzt erst zu einer Verschreibung für einen ihm unbekannten Patienten veranlasst.

So liegt es indes im Streitfall. Die Beklagte hat von sich aus die mit ihr befreundete Ärztin Dr. F. angerufen, um von ihr zu erfahren, ob die der Ärztin unbekannte und von ihr zu keinem Zeitpunkt untersuchte Kundin E. das Medikament erhalten dürfe. Auch wenn Frau Dr. F. daraufhin das Medikament verschrieben haben sollte, könnte dies den Tatbestand des § 4 Abs. 1 AMVV nicht erfüllen.

b) Die Abgabe des Medikaments durch die Beklagte ist auch nicht unter dem Aspekt eines rechtfertigenden Notstands analog § 34 StGB gerechtfertigt.

aa) Falls auf andere Art und Weise eine erhebliche, akute Gesundheitsgefährdung des Patienten (vgl. Weber aaO § 48 AMG Rn. 19) nicht abzuwenden ist, kann die Abgabe eines verschreibungspflichtigen Medikaments durch den Apotheker in engen Grenzen im Einzelfall analog § 34 StGB in Betracht kommen, obwohl ihm weder ein Rezept vorgelegt wird noch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AMVV erfüllt sind (vgl. Cyran/Rotta aaO § 17 Rn. 707, 718; Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 45 (Stand 2014)). Um festzustellen, ob ein solcher Sachverhalt vorliegt, kann der Apotheker Auskünfte anderer Ärzte einholen, wenn der den Patienten behandelnde Arzt nicht erreicht werden kann.

bb) Im Streitfall kann sich die Beklagte auf diesen Rechtfertigungsgrund indes nicht mit Erfolg berufen.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe nicht dar-gelegt, dass die Anwendung des verschreibungspflichtigen Arzneimittels wegen des Gesundheitszustands der Patientin keinen Aufschub mehr erlaubt hätte. Vielmehr habe eine ärztliche Kontrolle und eine darauf aufbauende Verschreibung durch den ärztlichen Notdienst im nur 15 Kilometer entfernten Bad S. abgewartet werden können. Die einem Geschäftstermin ihres Ehemanns in der Schweiz vorgeschaltete Ausflugsreise hätte ohne nennenswerte Umwege am Samstag über Bad S. erfolgen können. Die Beklagte habe zwar geltend gemacht, dass bei der an Bluthochdruck leidenden Patientin ohne Einnahme des schon seit Jahren verordneten Medikaments noch am Wochenende ein lebensbedrohlicher Zustand hätte eintreten können. Damit werde aber eine zeitnahe, unmittelbar bevorstehende gesundheitliche Gefährdung nicht dargelegt. Die Patientin habe auch noch keine Ausfallerscheinungen gezeigt.

(2) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung erlaubt die Anwendung eines Arzneimittels nicht schon dann zur Abwendung einer erheblichen, akuten Gesundheitsgefährdung keinen Aufschub, wenn einem Patienten die verordnete regelmäßige Einnahme eines Medikaments nicht möglich ist, falls ihm das Medikament nicht unverzüglich ausgehändigt wird. Die Frage, ob die Anwendung des Arzneimittels keinen Aufschub erlaubt, hängt auch im Fall der Unterbrechung einer regelmäßigen Einnahme davon ab, wann diese Unterbrechung für den Patienten ernsthafte Konsequenzen haben kann. Deshalb ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine zeitnahe, unmittelbar bevorstehende gesundheitliche Gefährdung der Patientin E. mit der Erwägung verneint hat, die Beklagte habe selbst eine Fortwirkung des blutdrucksenkenden Mittels nach der letzten Einnahme vorgetragen.

Die mit dem Aufsuchen des ärztlichen Notdienstes im nahegelegenen Bad S. verbundene kurzfristige Verzögerung der nächsten Medikamenteneinnahme konnte unter diesen Umständen von der Patientin wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat ohne weiteres hingenommen werden.

Anders als die Revisionserwiderung meint, wird dem Apotheker bei dieser Beurteilung nicht zugemutet, mit der Medikamentenabgabe zuzuwarten, bis der Patient kurz vor einer lebensbedrohlichen Situation steht. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, die Patientin E. hätte erhebliche, akute gesundheitliche Beeinträchtigungen zu befürchten gehabt, wenn sie den Notdienst in Bad S. aufgesucht hätte.

3. Das Berufungsgericht hat es deshalb zu Recht als Verstoß gegen § 48 Abs. 1 AMG angesehen, dass die Beklagte der Kundin E. unter den näher festgestellten Umständen das Medikament Tri Normin 25 ausgehändigt hat. Es kommt deshalb nicht mehr auf den weiteren Vortrag des Klägers an, die Beklagte habe auch im Fall Fr. H. gegen § 48 AMG verstoßen, weil dieser am 6. November 2012 in ihrer Apotheke ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel ohne gültiges Rezept erwerben konnte.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Der Unterlassungsantrag des Klägers ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, und nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 48 Abs. 1 AMG begründet.

2. Die Anträge des Klägers auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung sind gemäß § 9 UWG, § 242 BGB ebenfalls weitgehend begründet.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, fällt der Beklagten jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last. Maßgeblich ist im Streitfall der Sorgfaltsmaßstab eines Angehörigen der Fachkreise der Apotheker und nicht wovon das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ausgegangen ist derjenige eines juristischen Laien. Danach konnte die Beklagte als Apothekerin, die mit den einschlägigen Vorschriften über die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel vertraut sein musste, ohne weiteres erkennen, dass der Patientin E. eine Fahrt zum ärztlichen Notdienst nach Bad S. zuzumuten war. Stattdessen hat sie sich, nachdem der behandelnde Arzt nicht erreichbar war, pflichtwidrig für die Abgabe des Medikaments auf die telefonische Auskunft der ihr bekannten Ärztin Dr. F. verlassen, die die Patientin E. weder untersucht hatte noch überhaupt kannte.

Ungeachtet der Beschränkung des Unterlassungsantrags auf die konkrete Verletzungsform steht dem Kläger ein Auskunftsanspruch für kerngleiche Handlungen zu.

Allerdings ist der Auskunftsantrag nur zum Teil begründet. Die Angabe der Vor- und Nachnamen der Kunden, an die von der Beklagten Arzneimittel ohne Verschreibung abgegeben worden sind, kann der Kläger nicht verlangen. Die Weitergabe dieser Daten ist der Beklagten nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Hinblick auf das berechtigte Interesse der betroffenen Patienten an der Wahrung der Vertraulichkeit ihrer persönlichen Daten untersagt. Die Namen der Kunden sind zur Durchsetzung des für den Kläger in Betracht kommenden Schadenersatzanspruchs nicht erforderlich.

3. Die Anschlussberufung des Klägers ist überwiegend begründet.

Das Landgericht hat dem Kläger auf der Grundlage eines Streitwerts von 7.000 € Abmahnkosten einschließlich Auslagenpauschale in Höhe von 507,50 € zuzüglich Zinsen zugesprochen. Auf die Streitwertbeschwerde des Klägers hat das Berufungsgericht den Streitwert im Berufungsurteil auf 32.000 € festgesetzt. Die dem Kläger zustehenden Abmahnkosten berechnen sich auf dieser Grundlage aus einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr gemäß Anlage 2 zu § 13 Abs. 1 RVG aF von 1.079,00 € zuzüglich der Auslagenpauschale von 20 €, so dass sie insgesamt 1.099,00 € betragen.

Nachdem das Landgericht dem Kläger nur 507,50 € zugesprochen hat, ist die Beklagte auf die Anschlussberufung zur Zahlung weiterer 591,50 € zu verurteilen. Im Übrigen ist die Anschlussberufung unbegründet.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 15.11.2012 – 7 O 76/11 KfH 1 –
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 13.06.2013 – 2 U 193/12 (2 W 2/13) –

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Widerrufsrecht auch bei online gekauftem Heizöl nicht ausgeschlossen

Bundesgerichtshof

Urteil vom 17.06.2015

Az.: VIII ZR 249/14

 

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juni 2015

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 31. Juli 2014 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 21. Februar 2014 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin, die einen Brennstoffhandel betreibt, bietet Heizöl unter anderem über die Internetplattform „H.   .de“ an. Am 25. Februar 2013 bestellte die Beklagte, die Verbraucherin ist, auf diesem Weg 1.200 Liter Heizöl zu einem Gesamtpreis von 1.063,72 € bei der Klägerin, welche die Bestellung am selben Tag bestätigte. Die von der Klägerin um diese Zeit verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unstreitig Vertragsbestandteil wurden, sehen unter anderem vor:

§ 2 Vertragsschluss/Widerruf

[…] Unter Bezugnahme auf § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB […] besteht bei Heizöl-/Dieselbestellungen kein allgemeines 14-tägiges Widerrufsrecht für private Verbraucher. Der vereinbarte Literpreis gilt bis zur Lieferung des Heizöls/Diesels. Egal, wie sich der Ölpreis in der Zwischenzeit entwickelt. […]

§ 6 Nachträgliche Stornierung rechtsgültiger Lieferverträge beim Partnerhändler

Sofern der Käufer bei seitens eines Partnerhändlers bereits bestätigten Aufträgen den Vertrag storniert, hat der jeweilige Partnerhändler Anspruch auf angemessene Entschädigung. Diese beläuft sich pro storniertem Auftrag auf 15 % vom Warenwert, mindestens jedoch 95,00 € […] zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. Dem Käufer wird ausdrücklich gestattet, nachzuweisen, dass im konkreten Fall ein Schaden nicht entstanden ist oder der Schaden wesentlich geringer ist als die vorgesehene Pauschale.

[…].“

Da die Beklagte die Belieferung ablehnte, verlangte die Klägerin mit Schreiben vom 18. März 2013 Schadensersatz in Höhe von 113,05 € (95€ nebst Umsatzsteuer). Mit Anwaltsschreiben vom 4. April 2013 erklärte die Beklagte den Widerruf ihrer auf Abschluss des Kaufvertrages gerichteten Erklärung.

Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 113,05 € nebst Zinsen sowie

Erstattung vorgerichtlicher Kosten gerichteten Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (LG Bonn, Urteil vom 31. Juli 2014 – 6 S 54/14, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 433 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB, § 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Höhe von 113,05 € brutto zu. Ein Kaufvertrag sei zwischen den Parteien auf dem Weg über die Internetplattform wirksam zustande gekommen. Die Beklagte sei icht zum Widerruf gemäß § 312d Abs. 1, § 355 BGB aF berechtigt. Zwar sei das Widerrufsrecht nicht gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB aF ausgeschlossen, weil der Vertrag zu einem Zeitpunkt widerrufen worden sei, als es noch zu keiner Vermischung des bestellten Heizöls mit demjenigen, welches sich noch im Tank der Beklagten befunden haben möge, gekommen sei.

Allerdings sei das Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF ausgeschlossen. Bei Heizöl handele es sich um eine Ware, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliege, auf welche der Unternehmer keinen Einfluss habe und die innerhalb der Widerrufsfrist von 14 Tagen in einem nicht unerheblichen Umfang auftreten könnten. Der Begriff des Finanzmarktes sei weit zu verstehen und umfasse auch Rohstoffbörsen. Die Tatsache, dass der Preis, zu dem Öl an der Börse gehandelt werde, innerhalb von 14 Tagen um mehrere Euro pro 100 Liter schwanken könne, könne als allgemein bekannt unterstellt werden.

Der Anwendbarkeit des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF stehe nicht entgegen, dass die Klägerin das Heizöl nicht unmittelbar an der Rohstoffbörse bezogen habe. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergebe sich weder, dass der Unternehmer die Ware unmittelbar dort bezogen hat noch dass der Preis unmittelbar durch den Finanzmarkt bestimmt werden müsse. Ausreichend sei nach dem Wortlaut viel mehr, dass die Ware grundsätzlich an der Rohstoffbörse gehandelt werde und der Preis dort Schwankungen innerhalb der Widerrufsfrist unterworfen sei, auf die ein Unternehmer, der mit dieser Ware handele, unabhängig von der Bezugsquelle keinen Einfluss nehmen könne.

Nur eine solche Auslegung werde dem Sinn und Zweck der Vorschrift gerecht, die einseitige Überwälzung des spekulativen Risikos auf den Unternehmer während der Widerrufsfrist zu vermeiden. Ansonsten hätte es der Verbraucher, der Öl zu einem bestimmten Preis bei einem Online – Händler bestellt, in der Hand, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen, wenn der Ölpreis an der Börse und damit auch der Verbraucherpreis fällt, um sodann eine neue Ölbestellung zu einem günstigeren Preis bei einem anderen Händler aufzugeben.

Entgegen der Auffassung der Beklagten komme es nicht darauf an, ob die Klägerin – wie von ihr behauptet – das Öl für die Heizölbestellungen ihrer Kunden kurzfristig zu jeweils an die Börsenwerte angepassten Preisen bezogen habe oder ob sie durch Kontrakte mit ihren Vorlieferanten langfristige Festpreise vereinbart habe. Ferner komme es nicht darauf an, ob die Klägerin – wie von der Beklagten behauptet – über Lagerkapazitäten für größere Ölvorräte verfüge. Auch wenn die Klägerin das Öl tatsächlich über längere Zeit für einen festen Preis bei Vorlieferanten beziehen könne, bleibe es dabei, dass der Ölpreis grundsätzlich auf dem Rohstoffmarkt starken Schwankungen innerhalb der Widerrufsfrist unterliege, die den Verbraucher zum Spekulieren veranlassen könnten. Der Unternehmer sei hingegen an den mit dem Verbraucher vereinbarten Preis gebunden. Eine solche einseitige Risikotragung durch den Unternehmer solle die Vorschrift gerade verhindern.

Es komme nicht darauf an, ob zwischen den Parteien bereits ein fester Preis ausgehandelt worden sei, sondern darauf, dass der ausgehandelte beziehungsweise vereinbarte Preis sich mittelbar oder unmittelbar von einem Basiswert ableite. Die Basiswertabhängigkeit präge maßgeblich den spekulativen Charakter der „Anlage“. Anhand des von der Klägerin überreichten Ausdrucks aus dem Online-Portal ergebe sich bereits, dass die von ihr angebotenen Verkaufspreise einen Basiswert hätten, der sich aus dem aktuellen Börsenpreis für ein bestimmtes Tanklagergebiet berechne. Hinzu kämen die von der Klägerin selbst eingegebenen Parameter (Grundgebühr, Gebühr je Lieferstelle sowie die Handelsspanne der Klägerin).

Die in Rechtsprechung und Schrifttum vertretene Auffassung, wonach es darauf ankomme, dass der Preis der Heizöllieferung fest vereinbart sei, vermöge nicht zu überzeugen. Wie ausgeführt, setze § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF seinem Wortlaut nach nicht voraus, dass sich der vom Verbraucher zu zahlende Preis unmittelbar nach dem Börsenpreis bestimme. Auch wenn sich der mit dem Verbraucher vereinbarte Preis mittelbar an dem Börsenpreis orientiere, habe das Geschäft einen aleatorischen Charakter. Zwar stehe fest, welchen Preis der Verbraucher entrichten müsse. Allerdings sei es vom Zufall abhängig, ob sich dieser Preis innerhalb der Widerrufsfrist aufgrund von Börsen- und Devisenschwankungen gegebenenfalls als so ungünstig für ihn darstelle, dass er sich schließlich vom Vertrag löse.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der Klägerin steht der geltende gemachte (pauschalierte) Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB, § 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zu, weil die Beklagte ihre auf den Abschluss eines Fernabsatzvertrages über die Lieferung von Heizöl gerichtete Vertragserklärung vom 25. Februar 2013 mit Anwaltsschreiben vom 4. April 2013 wirksam widerrufen hat. Das Widerrufsrecht folgt gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EGBGB aus § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in der Fassung vor Inkrafttreten des seit dem 13. Juni 2014 geltenden Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013, BGBl. I S. 3642 (nachfolgend: aF). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist aus § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF nicht herzuleiten, dass dem Verbraucher bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Heizöl kein Widerrufsrecht zusteht.

Die vorgenannte Bestimmung wurde durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2.Dezember 2004 (BGBl. I S.3102) mit Wirkung vom 8. Dezember 2004 eingeführt. Im Hinblick auf Waren geht die Regelung auf die Vorgaben von Art. 6 Abs. 3, 2. Spiegelstrich der Richtlinie 97/7/EG vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144/19; Fernabsatzrichtlinie) zurück (vgl. BT-Drucks. 15/2946 S. 22). Hinsichtlich Finanzdienstleistungen setzt sie Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG Nr. L 271/16) um.

Nach § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF besteht das Widerrufsrecht, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht bei Fernabsatzverträgen, die die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, Anteilsscheinen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden, und anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten.

In Rechtsprechung und Schrifttum wird nicht einheitlich beurteilt, ob sich der Ausschluss des Widerrufsrechts gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF auch auf Fernabsatzverträge über die Lieferung von Heizöl erstreckt.

a) Nach einer Auffassung, der auch das Berufungsgericht folgt, wird das Widerrufsrecht des Verbrauchers beim Fernabsatz durch diese Bestimmung ausgeschlossen, weil es sich bei Heizöl um eine Ware handele, deren Preis auf dem Finanzmarkt täglichen Schwankungen unterliege, auf die der Unternehmer keinen Einfluss habe und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten könnten (LG Duisburg, Urteil vom 22.Mai 2007 – 6 O 408/06, juris Rn. 18; wohl auch Erman/Koch, BGB, 14. Aufl., § 312g Rn. 14). Dies gelte auch für den Fall, dass der Unternehmer mit dem Verbraucher einen Festpreis vereinbart habe, weil ein solcher dem Verbraucher überhaupt erst die Möglichkeit zur Spekulation eröffne. Denn die Vorschrift solle verhindern, dass der Verbraucher die Ware zu einem (vermeintlich) günstigen Preis erwerbe und das Widerrufsrecht dazu nutze, sich für den Fall eines Preisverfalls von den Folgen eines für ihn nachteiligen Geschäfts zu befreien (Härting in Internetrecht, 5. Aufl., Teil E: Fernabsatzrecht, Rn. 1066).

b) Nach anderer Ansicht ist die Anwendung des § 312 Abs. 4 Nr. 6 BGB aF bei Festpreisgeschäften über Heizöl abzulehnen. Unterliege der mit dem Verbraucher vereinbarte Preis keinen Schwankungen, fehle es an dem notwendigen aleatorischen Charakter des Geschäfts (LG Wuppertal, Urteil vom 26.April 2012 – 9 S 205/10, juris Rn. 9). Andere Stimmen knüpfen an den Beschaffungsvorgang des Unternehmers an und fordern bei Warengeschäften eine unmittelbare, wesentliche Abhängigkeit von Preisschwankungen auf dem Finanzmarkt (MünchKommBGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312d Rn. 46; Winneke, BKR 2010, 321, 325 f.). Es komme darauf an, ob die Ware am Finanzmarkt beschafft werde (Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearb. 2012, § 312d Rn. 76). Dies sei bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Heizöl zu Verbrauchszwecken nicht der Fall. Dabei finde keine drittbestimmte, sondern eine unternehmerbestimmte Preisbildung statt (vgl. Junker in jurisPK-BGB, 7. Aufl., § 312g Rn. 71).

Der Senat entscheidet die Streitfrage dahin, dass sich der Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF nicht auf Fernabsatzverträge über die Lieferung von Heizöl erstreckt.

a) Dies folgt allerdings nicht schon aus dem Gesetzeswortlaut. Soweit der Wortlaut der Vorschriftauf Waren Bezug nimmt, deren Preis von Schwankungen auf dem Finanzmarkt abhängt, soll nach den Gesetzesmaterialien insbesondere der Handel mit Edelmetallen erfasst sein (BT-Drucks. 15/2946, S. 22). Der Begriff des „Finanzmarktes“ umfasst daher Edelmetallbörsen, aber auch Waren- und Rohstoffbörsen (vgl. Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, 3. Aufl., § 312d Rn. 48; zu § 312g Abs. 2 Nr. 8 BGB nF siehe Palandt/Grüneberg, BGB, 74.Aufl., § 312g Rn. 11; Junker in jurisPK-BGB, aaO, § 312g Rn. 68), so dass als ein an Börsen gehandelter Rohstoff unter anderem Erdöl in Betracht zu ziehen ist.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, ob Heizöl an Börsen gehandelt wird, sondern darauf abgestellt, dass sich die Klägerin das von ihr vertriebene Heizöl nicht unmittelbar an einer Waren- oder Rohstoffbörse beschafft habe. Das Berufungsgericht hat des Weiteren angenommen, dass der Heizölpreis auf dem Börsenpreis von Erdöl als Basiswert beruhe, der wiederum von Schwankungen auf den Finanzmärkten abhänge, so dass das Widerrufsrecht des Verbrauchers ausgeschlossen sei. Das Berufungsgericht ist dabei – im Ausgangspunkt zutreffend – im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass der Begriff des „Preises“ in § 312d Abs. 4 Nr.6 BGB aF weit zu verstehen ist. Gemeint ist nicht nur ein unmittelbar auf dem Finanzmarkt gebildeter Börsenpreis, sondern auch ein den Marktpreis mittelbar beeinflussender Basiswert (zu basiswertabhängigen Finanzinstrumenten siehe BGH, Urteile vom 27. November 2012 – XI ZR 439/11, BGHZ 195, 375 Rn. 22, sowie XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 13; jeweils mwN).

b) Ein solcher, allein auf den Wortlaut des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF gestützter Ausschluss des Widerrufsrechts beim Fernabsatz von Heizöl ließe jedoch außer Acht, dass es sich mit Rücksicht auf die Gesetzesmaterialien und namentlich auf den daraus hervorgehenden Sinn und Zweck der Bestimmung um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift handelt. Danach kann dem Verbraucher das Widerrufsrecht beim Fernabsatz von Heizöl nicht generell verwehrt werden. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob auf den Rohölpreis als Basiswert abzustellen ist oder ob Heizöl unmittelbar an einer Waren- oder Rohstoffbörse gehandelt wird (vgl. dazu Junker, jurisPR-ITR 23/2014 unter Hinweis auf www.boerse-frankfurt.de/de/rohstoffe). Es ist auch nicht entscheidend, ob der Unternehmer das Heizöl unmittelbar an einer Börse erworben hat oder von einem Vorlieferanten. Maßgebend ist, dass Geschäfte über den Ankauf von Heizöl durch den Verbraucher keinen spekulativen Kern aufweisen.

aa) Bereits die in Gesetzesmaterialien erfolgten Äußerungen zu § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB aF sprechen gegen einen generellen Ausschluss des Widerrufsrechts beim Fernabsatz von Heizöl. Nach dieser Vorschrift ist das Widerrufsrecht unter anderem ausgeschlossen, wenn die Ware „aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet“ ist. Die Gesetzesbegründung führt als Anwendungsfall dieser Bestimmung ausdrücklich Heizöl an, welches den hierfür festgelegten DIN-Normen entsprechen müsse, um als Heizöl vertrieben werden zu können. Durch Vermischung mit im Tank des Kunden vorhandenem Heizöl könne es – je nach dessen Zustand – die nach der DIN-Norm erforderlichen Eigenschaften verlieren. Deshalb könne ein Widerrufsausschluss unter Umständen auch bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Heizöl eingreifen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT – Drucks. 14/2658, S. 44). Nach der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates hat die Bundesregierung keine Möglichkeit gesehen, Heizöllieferungen ganz vom Widerrufsrecht auszunehmen; vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, ob Vermischung eingetreten sei (BT – Drucks. 14/2920, S. 13; zu § 312g Abs. 2 Nr. 4 BGB nF siehe auch BR – Drucks. 817/12, S. 91; BT – Drucks. 17/12637, S. 56). Bereits im Gesetzgebungsverfahren ist daher deutlich geworden, dass für den Fernabsatz von Heizöl keine generelle Ausnahme vom Widerrufsrecht gelten sollte (Senatsbeschluss vom 18. März 2009 – VIII ZR 149/08, WuM 2009, 309 Rn. 11).

bb) Gegen einen generellen Ausschluss des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Heizöl spricht insbesondere auch der Sinn und Zweck des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF. Dieser besteht darin, das Risiko eines wenigstens mittelbar finanzmarktbezogen spekulativen Geschäfts nicht einseitig dem Unternehmer aufzubürden, sondern mit seinem Abschluss in gleicher Weise auf beide Parteien zu verteilen (BGH, Urteile vom 27. November 2012 – XI ZR 439/11, aaO Rn. 24 und XI ZR 384/11, aaO Rn.15; jeweils mwN).

Kennzeichnend für den Ausnahmetatbestand des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF ist im Wesentlichen, dass der spekulative Charakter den Kern des Geschäfts ausmacht (BGH, Urteile vom 27. November 2012 – XI ZR 439/11, aaO Rn. 25 und XI ZR 384/11, aaO Rn. 16; siehe auch BT- Drucks. 14/2658, S. 44; BT-Drucks. 15/2946, S. 22). Ein Widerrufsrecht des Verbrauchers, der nicht auf Kosten des Unternehmers spekulieren soll, ist unter solchen Umständen für den Unternehmer nicht zumutbar. Nach dieser Maßgabe hat der Bundesgerichtshof durch die vorgenannten Urteile entschieden, dass kein Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen über basiswertabhängige Finanzinstrumente besteht.

Diese Beurteilung ist auf Fernabsatzverträge über die Lieferung von Heizöl nicht übertragbar. Der Erwerb von Heizöl durch den Verbraucher weist keinen spekulativen Kern auf. Das Geschäft dient dem Verbraucher nicht dazu, durch Weiterveräußerung einen finanziellen Gewinn zu erzielen, sondern richtet sich typischerweise auf Eigenversorgung durch Endverbrauch der Ware. Zwar ermöglicht das Widerrufsrecht dem Verbraucher, sich von dem Fernabsatzvertrag – vorbehaltlich des § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB aF – zu lösen, wenn der Heizölpreis innerhalb der Widerrufsfrist fällt. Diese Risikoverteilung ist jedoch im Gesetz angelegt und deshalb hinzunehmen (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2003 -VIII ZR 295/01, BGHZ 154, 239, 243).

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war der am 4. April

2013 erfolgte Widerruf nicht verfristet. Mangels Widerrufsbelehrung ist der Lauf

der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt worden (§ 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1, 2 BGB aF).

III.

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und zur Abweisung der Klage.

 

Vorinstanzen:

AG Euskirchen, Entscheidung vom 21.02.2014 -23 C 82/13 –

LG Bonn, Entscheidung vom 31.07.2014 -6 S 54/14 –

Veröffentlicht unter News & Urteile

Widerrufsrecht auch bei online gekauftem Heizöl nicht ausgeschlossen

Bundesgerichtshof

Urteil vom 17.06.2015

Az.: VIII ZR 249/14

 

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juni 2015

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 31. Juli 2014 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 21. Februar 2014 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin, die einen Brennstoffhandel betreibt, bietet Heizöl unter anderem über die Internetplattform „H.   .de“ an. Am 25. Februar 2013 bestellte die Beklagte, die Verbraucherin ist, auf diesem Weg 1.200 Liter Heizöl zu einem Gesamtpreis von 1.063,72 € bei der Klägerin, welche die Bestellung am selben Tag bestätigte. Die von der Klägerin um diese Zeit verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unstreitig Vertragsbestandteil wurden, sehen unter anderem vor:

§ 2 Vertragsschluss/Widerruf

[…] Unter Bezugnahme auf § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB […] besteht bei Heizöl-/Dieselbestellungen kein allgemeines 14-tägiges Widerrufsrecht für private Verbraucher. Der vereinbarte Literpreis gilt bis zur Lieferung des Heizöls/Diesels. Egal, wie sich der Ölpreis in der Zwischenzeit entwickelt. […]

§ 6 Nachträgliche Stornierung rechtsgültiger Lieferverträge beim Partnerhändler

Sofern der Käufer bei seitens eines Partnerhändlers bereits bestätigten Aufträgen den Vertrag storniert, hat der jeweilige Partnerhändler Anspruch auf angemessene Entschädigung. Diese beläuft sich pro storniertem Auftrag auf 15 % vom Warenwert, mindestens jedoch 95,00 € […] zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. Dem Käufer wird ausdrücklich gestattet, nachzuweisen, dass im konkreten Fall ein Schaden nicht entstanden ist oder der Schaden wesentlich geringer ist als die vorgesehene Pauschale.

[…].“

Da die Beklagte die Belieferung ablehnte, verlangte die Klägerin mit Schreiben vom 18. März 2013 Schadensersatz in Höhe von 113,05 € (95€ nebst Umsatzsteuer). Mit Anwaltsschreiben vom 4. April 2013 erklärte die Beklagte den Widerruf ihrer auf Abschluss des Kaufvertrages gerichteten Erklärung.

Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 113,05 € nebst Zinsen sowie

Erstattung vorgerichtlicher Kosten gerichteten Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (LG Bonn, Urteil vom 31. Juli 2014 – 6 S 54/14, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 433 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB, § 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Höhe von 113,05 € brutto zu. Ein Kaufvertrag sei zwischen den Parteien auf dem Weg über die Internetplattform wirksam zustande gekommen. Die Beklagte sei icht zum Widerruf gemäß § 312d Abs. 1, § 355 BGB aF berechtigt. Zwar sei das Widerrufsrecht nicht gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB aF ausgeschlossen, weil der Vertrag zu einem Zeitpunkt widerrufen worden sei, als es noch zu keiner Vermischung des bestellten Heizöls mit demjenigen, welches sich noch im Tank der Beklagten befunden haben möge, gekommen sei.

Allerdings sei das Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF ausgeschlossen. Bei Heizöl handele es sich um eine Ware, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliege, auf welche der Unternehmer keinen Einfluss habe und die innerhalb der Widerrufsfrist von 14 Tagen in einem nicht unerheblichen Umfang auftreten könnten. Der Begriff des Finanzmarktes sei weit zu verstehen und umfasse auch Rohstoffbörsen. Die Tatsache, dass der Preis, zu dem Öl an der Börse gehandelt werde, innerhalb von 14 Tagen um mehrere Euro pro 100 Liter schwanken könne, könne als allgemein bekannt unterstellt werden.

Der Anwendbarkeit des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF stehe nicht entgegen, dass die Klägerin das Heizöl nicht unmittelbar an der Rohstoffbörse bezogen habe. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergebe sich weder, dass der Unternehmer die Ware unmittelbar dort bezogen hat noch dass der Preis unmittelbar durch den Finanzmarkt bestimmt werden müsse. Ausreichend sei nach dem Wortlaut viel mehr, dass die Ware grundsätzlich an der Rohstoffbörse gehandelt werde und der Preis dort Schwankungen innerhalb der Widerrufsfrist unterworfen sei, auf die ein Unternehmer, der mit dieser Ware handele, unabhängig von der Bezugsquelle keinen Einfluss nehmen könne.

Nur eine solche Auslegung werde dem Sinn und Zweck der Vorschrift gerecht, die einseitige Überwälzung des spekulativen Risikos auf den Unternehmer während der Widerrufsfrist zu vermeiden. Ansonsten hätte es der Verbraucher, der Öl zu einem bestimmten Preis bei einem Online – Händler bestellt, in der Hand, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen, wenn der Ölpreis an der Börse und damit auch der Verbraucherpreis fällt, um sodann eine neue Ölbestellung zu einem günstigeren Preis bei einem anderen Händler aufzugeben.

Entgegen der Auffassung der Beklagten komme es nicht darauf an, ob die Klägerin – wie von ihr behauptet – das Öl für die Heizölbestellungen ihrer Kunden kurzfristig zu jeweils an die Börsenwerte angepassten Preisen bezogen habe oder ob sie durch Kontrakte mit ihren Vorlieferanten langfristige Festpreise vereinbart habe. Ferner komme es nicht darauf an, ob die Klägerin – wie von der Beklagten behauptet – über Lagerkapazitäten für größere Ölvorräte verfüge. Auch wenn die Klägerin das Öl tatsächlich über längere Zeit für einen festen Preis bei Vorlieferanten beziehen könne, bleibe es dabei, dass der Ölpreis grundsätzlich auf dem Rohstoffmarkt starken Schwankungen innerhalb der Widerrufsfrist unterliege, die den Verbraucher zum Spekulieren veranlassen könnten. Der Unternehmer sei hingegen an den mit dem Verbraucher vereinbarten Preis gebunden. Eine solche einseitige Risikotragung durch den Unternehmer solle die Vorschrift gerade verhindern.

Es komme nicht darauf an, ob zwischen den Parteien bereits ein fester Preis ausgehandelt worden sei, sondern darauf, dass der ausgehandelte beziehungsweise vereinbarte Preis sich mittelbar oder unmittelbar von einem Basiswert ableite. Die Basiswertabhängigkeit präge maßgeblich den spekulativen Charakter der „Anlage“. Anhand des von der Klägerin überreichten Ausdrucks aus dem Online-Portal ergebe sich bereits, dass die von ihr angebotenen Verkaufspreise einen Basiswert hätten, der sich aus dem aktuellen Börsenpreis für ein bestimmtes Tanklagergebiet berechne. Hinzu kämen die von der Klägerin selbst eingegebenen Parameter (Grundgebühr, Gebühr je Lieferstelle sowie die Handelsspanne der Klägerin).

Die in Rechtsprechung und Schrifttum vertretene Auffassung, wonach es darauf ankomme, dass der Preis der Heizöllieferung fest vereinbart sei, vermöge nicht zu überzeugen. Wie ausgeführt, setze § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF seinem Wortlaut nach nicht voraus, dass sich der vom Verbraucher zu zahlende Preis unmittelbar nach dem Börsenpreis bestimme. Auch wenn sich der mit dem Verbraucher vereinbarte Preis mittelbar an dem Börsenpreis orientiere, habe das Geschäft einen aleatorischen Charakter. Zwar stehe fest, welchen Preis der Verbraucher entrichten müsse. Allerdings sei es vom Zufall abhängig, ob sich dieser Preis innerhalb der Widerrufsfrist aufgrund von Börsen- und Devisenschwankungen gegebenenfalls als so ungünstig für ihn darstelle, dass er sich schließlich vom Vertrag löse.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der Klägerin steht der geltende gemachte (pauschalierte) Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB, § 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zu, weil die Beklagte ihre auf den Abschluss eines Fernabsatzvertrages über die Lieferung von Heizöl gerichtete Vertragserklärung vom 25. Februar 2013 mit Anwaltsschreiben vom 4. April 2013 wirksam widerrufen hat. Das Widerrufsrecht folgt gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EGBGB aus § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in der Fassung vor Inkrafttreten des seit dem 13. Juni 2014 geltenden Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013, BGBl. I S. 3642 (nachfolgend: aF). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist aus § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF nicht herzuleiten, dass dem Verbraucher bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Heizöl kein Widerrufsrecht zusteht.

Die vorgenannte Bestimmung wurde durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2.Dezember 2004 (BGBl. I S.3102) mit Wirkung vom 8. Dezember 2004 eingeführt. Im Hinblick auf Waren geht die Regelung auf die Vorgaben von Art. 6 Abs. 3, 2. Spiegelstrich der Richtlinie 97/7/EG vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144/19; Fernabsatzrichtlinie) zurück (vgl. BT-Drucks. 15/2946 S. 22). Hinsichtlich Finanzdienstleistungen setzt sie Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG Nr. L 271/16) um.

Nach § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF besteht das Widerrufsrecht, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht bei Fernabsatzverträgen, die die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, Anteilsscheinen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden, und anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten.

In Rechtsprechung und Schrifttum wird nicht einheitlich beurteilt, ob sich der Ausschluss des Widerrufsrechts gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF auch auf Fernabsatzverträge über die Lieferung von Heizöl erstreckt.

a) Nach einer Auffassung, der auch das Berufungsgericht folgt, wird das Widerrufsrecht des Verbrauchers beim Fernabsatz durch diese Bestimmung ausgeschlossen, weil es sich bei Heizöl um eine Ware handele, deren Preis auf dem Finanzmarkt täglichen Schwankungen unterliege, auf die der Unternehmer keinen Einfluss habe und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten könnten (LG Duisburg, Urteil vom 22.Mai 2007 – 6 O 408/06, juris Rn. 18; wohl auch Erman/Koch, BGB, 14. Aufl., § 312g Rn. 14). Dies gelte auch für den Fall, dass der Unternehmer mit dem Verbraucher einen Festpreis vereinbart habe, weil ein solcher dem Verbraucher überhaupt erst die Möglichkeit zur Spekulation eröffne. Denn die Vorschrift solle verhindern, dass der Verbraucher die Ware zu einem (vermeintlich) günstigen Preis erwerbe und das Widerrufsrecht dazu nutze, sich für den Fall eines Preisverfalls von den Folgen eines für ihn nachteiligen Geschäfts zu befreien (Härting in Internetrecht, 5. Aufl., Teil E: Fernabsatzrecht, Rn. 1066).

b) Nach anderer Ansicht ist die Anwendung des § 312 Abs. 4 Nr. 6 BGB aF bei Festpreisgeschäften über Heizöl abzulehnen. Unterliege der mit dem Verbraucher vereinbarte Preis keinen Schwankungen, fehle es an dem notwendigen aleatorischen Charakter des Geschäfts (LG Wuppertal, Urteil vom 26.April 2012 – 9 S 205/10, juris Rn. 9). Andere Stimmen knüpfen an den Beschaffungsvorgang des Unternehmers an und fordern bei Warengeschäften eine unmittelbare, wesentliche Abhängigkeit von Preisschwankungen auf dem Finanzmarkt (MünchKommBGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312d Rn. 46; Winneke, BKR 2010, 321, 325 f.). Es komme darauf an, ob die Ware am Finanzmarkt beschafft werde (Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearb. 2012, § 312d Rn. 76). Dies sei bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Heizöl zu Verbrauchszwecken nicht der Fall. Dabei finde keine drittbestimmte, sondern eine unternehmerbestimmte Preisbildung statt (vgl. Junker in jurisPK-BGB, 7. Aufl., § 312g Rn. 71).

Der Senat entscheidet die Streitfrage dahin, dass sich der Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF nicht auf Fernabsatzverträge über die Lieferung von Heizöl erstreckt.

a) Dies folgt allerdings nicht schon aus dem Gesetzeswortlaut. Soweit der Wortlaut der Vorschriftauf Waren Bezug nimmt, deren Preis von Schwankungen auf dem Finanzmarkt abhängt, soll nach den Gesetzesmaterialien insbesondere der Handel mit Edelmetallen erfasst sein (BT-Drucks. 15/2946, S. 22). Der Begriff des „Finanzmarktes“ umfasst daher Edelmetallbörsen, aber auch Waren- und Rohstoffbörsen (vgl. Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, 3. Aufl., § 312d Rn. 48; zu § 312g Abs. 2 Nr. 8 BGB nF siehe Palandt/Grüneberg, BGB, 74.Aufl., § 312g Rn. 11; Junker in jurisPK-BGB, aaO, § 312g Rn. 68), so dass als ein an Börsen gehandelter Rohstoff unter anderem Erdöl in Betracht zu ziehen ist.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, ob Heizöl an Börsen gehandelt wird, sondern darauf abgestellt, dass sich die Klägerin das von ihr vertriebene Heizöl nicht unmittelbar an einer Waren- oder Rohstoffbörse beschafft habe. Das Berufungsgericht hat des Weiteren angenommen, dass der Heizölpreis auf dem Börsenpreis von Erdöl als Basiswert beruhe, der wiederum von Schwankungen auf den Finanzmärkten abhänge, so dass das Widerrufsrecht des Verbrauchers ausgeschlossen sei. Das Berufungsgericht ist dabei – im Ausgangspunkt zutreffend – im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass der Begriff des „Preises“ in § 312d Abs. 4 Nr.6 BGB aF weit zu verstehen ist. Gemeint ist nicht nur ein unmittelbar auf dem Finanzmarkt gebildeter Börsenpreis, sondern auch ein den Marktpreis mittelbar beeinflussender Basiswert (zu basiswertabhängigen Finanzinstrumenten siehe BGH, Urteile vom 27. November 2012 – XI ZR 439/11, BGHZ 195, 375 Rn. 22, sowie XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 13; jeweils mwN).

b) Ein solcher, allein auf den Wortlaut des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF gestützter Ausschluss des Widerrufsrechts beim Fernabsatz von Heizöl ließe jedoch außer Acht, dass es sich mit Rücksicht auf die Gesetzesmaterialien und namentlich auf den daraus hervorgehenden Sinn und Zweck der Bestimmung um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift handelt. Danach kann dem Verbraucher das Widerrufsrecht beim Fernabsatz von Heizöl nicht generell verwehrt werden. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob auf den Rohölpreis als Basiswert abzustellen ist oder ob Heizöl unmittelbar an einer Waren- oder Rohstoffbörse gehandelt wird (vgl. dazu Junker, jurisPR-ITR 23/2014 unter Hinweis auf www.boerse-frankfurt.de/de/rohstoffe). Es ist auch nicht entscheidend, ob der Unternehmer das Heizöl unmittelbar an einer Börse erworben hat oder von einem Vorlieferanten. Maßgebend ist, dass Geschäfte über den Ankauf von Heizöl durch den Verbraucher keinen spekulativen Kern aufweisen.

aa) Bereits die in Gesetzesmaterialien erfolgten Äußerungen zu § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB aF sprechen gegen einen generellen Ausschluss des Widerrufsrechts beim Fernabsatz von Heizöl. Nach dieser Vorschrift ist das Widerrufsrecht unter anderem ausgeschlossen, wenn die Ware „aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet“ ist. Die Gesetzesbegründung führt als Anwendungsfall dieser Bestimmung ausdrücklich Heizöl an, welches den hierfür festgelegten DIN-Normen entsprechen müsse, um als Heizöl vertrieben werden zu können. Durch Vermischung mit im Tank des Kunden vorhandenem Heizöl könne es – je nach dessen Zustand – die nach der DIN-Norm erforderlichen Eigenschaften verlieren. Deshalb könne ein Widerrufsausschluss unter Umständen auch bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Heizöl eingreifen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT – Drucks. 14/2658, S. 44). Nach der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates hat die Bundesregierung keine Möglichkeit gesehen, Heizöllieferungen ganz vom Widerrufsrecht auszunehmen; vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, ob Vermischung eingetreten sei (BT – Drucks. 14/2920, S. 13; zu § 312g Abs. 2 Nr. 4 BGB nF siehe auch BR – Drucks. 817/12, S. 91; BT – Drucks. 17/12637, S. 56). Bereits im Gesetzgebungsverfahren ist daher deutlich geworden, dass für den Fernabsatz von Heizöl keine generelle Ausnahme vom Widerrufsrecht gelten sollte (Senatsbeschluss vom 18. März 2009 – VIII ZR 149/08, WuM 2009, 309 Rn. 11).

bb) Gegen einen generellen Ausschluss des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Heizöl spricht insbesondere auch der Sinn und Zweck des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF. Dieser besteht darin, das Risiko eines wenigstens mittelbar finanzmarktbezogen spekulativen Geschäfts nicht einseitig dem Unternehmer aufzubürden, sondern mit seinem Abschluss in gleicher Weise auf beide Parteien zu verteilen (BGH, Urteile vom 27. November 2012 – XI ZR 439/11, aaO Rn. 24 und XI ZR 384/11, aaO Rn.15; jeweils mwN).

Kennzeichnend für den Ausnahmetatbestand des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF ist im Wesentlichen, dass der spekulative Charakter den Kern des Geschäfts ausmacht (BGH, Urteile vom 27. November 2012 – XI ZR 439/11, aaO Rn. 25 und XI ZR 384/11, aaO Rn. 16; siehe auch BT- Drucks. 14/2658, S. 44; BT-Drucks. 15/2946, S. 22). Ein Widerrufsrecht des Verbrauchers, der nicht auf Kosten des Unternehmers spekulieren soll, ist unter solchen Umständen für den Unternehmer nicht zumutbar. Nach dieser Maßgabe hat der Bundesgerichtshof durch die vorgenannten Urteile entschieden, dass kein Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen über basiswertabhängige Finanzinstrumente besteht.

Diese Beurteilung ist auf Fernabsatzverträge über die Lieferung von Heizöl nicht übertragbar. Der Erwerb von Heizöl durch den Verbraucher weist keinen spekulativen Kern auf. Das Geschäft dient dem Verbraucher nicht dazu, durch Weiterveräußerung einen finanziellen Gewinn zu erzielen, sondern richtet sich typischerweise auf Eigenversorgung durch Endverbrauch der Ware. Zwar ermöglicht das Widerrufsrecht dem Verbraucher, sich von dem Fernabsatzvertrag – vorbehaltlich des § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB aF – zu lösen, wenn der Heizölpreis innerhalb der Widerrufsfrist fällt. Diese Risikoverteilung ist jedoch im Gesetz angelegt und deshalb hinzunehmen (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2003 -VIII ZR 295/01, BGHZ 154, 239, 243).

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war der am 4. April

2013 erfolgte Widerruf nicht verfristet. Mangels Widerrufsbelehrung ist der Lauf

der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt worden (§ 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1, 2 BGB aF).

III.

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und zur Abweisung der Klage.

 

Vorinstanzen:

AG Euskirchen, Entscheidung vom 21.02.2014 -23 C 82/13 –

LG Bonn, Entscheidung vom 31.07.2014 -6 S 54/14 –

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Keine Anwendung der Framing-Rechtsprechung bei Übernahme eines Bildes auf der eigenen Homepage

Oberlandesgericht Düsseldorf

Urteil vom 16.06.2015

Az.: I-20 U 203/14

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 8. Oktober 2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin bietet Bildmaterial zur entgeltlichen Nutzung über eine Datenbank an, auf welche über das Internet zugegriffen werden kann. Zum Repertoire der Klägerin gehört die nachstehend wiedergegebene Fotografie mit dem Titel „B.S.“ des kanadischen Fotografen P.C., die im Katalog der Klägerin unter der Bildnummer 700-00003076 geführt wird. In dem im Internet zugänglichen Katalog ist die Fotografie unter Anführung der vorgenannten Bildnummer mit dem Vermerk „© 2012 X.“ und unter anderem mit dem Hinweis „Fotograf: P.C.“ wie aus Anlage K1 ersichtlich abrufbar.

Der Beklagte ist Inhaber des spanischen Restaurants „Y.“ in K. Er betreibt unter der Adresse „www.y-k.de“ eine Internetseite, auf der das Angebot des Restaurants dargestellt wird. Auf mindestens zwei Seiten dieses Internetauftritts befand sich oben rechts die Fotografie und zwar in der nachstehend wiedergegebenen bearbeiteten Form, bei der neben der Abbildung des Stierkämpfers und des Stieres ein tanzendes Paar zu sehen ist. Ein Urhebervermerk war nicht vorhanden. Auf den im landgerichtlichen Tenor wiedergegebenen Ausdruck des Internetauftritts wird Bezug genommen.

Mit Anwaltsschreiben vom 24. Februar 2012 ließ die Klägerin den Beklagten wegen unzulässiger Vervielfältigung und öffentlicher Zugänglichmachung der Fotografie abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Auskunft auffordern. Der Abmahnung war kein Erfolg beschieden.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Unterlassung, Auskunft und Freistellung von den Abmahnkosten verurteilt und seine Verpflichtung zum Schadensersatz- auch im Verhältnis zum Fotografen wegen fehlender Urheberbenennung – festgestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei aktivlegitimiert und berechtigt, die Ansprüche des Fotografen wegen fehlender Benennung im Wege der Prozessstandschaft geltend zu machen. Die Urheberschaft des Fotografen P.C. werde aufgrund seiner Benennung in der Datenbank vermutet, die Nutzungsberechtigung der Klägerin und die Zustimmung zur Wahrnehmung des Urheberpersönlichkeitsrechts ergebe sich aus der vorgelegten Bestätigung des Fotografen. Es könne dahinstehen, ob die Fotografie ein Lichtbildwerk sei, da es sich jedenfalls um ein Lichtbild im Sinne von § 72 UrhG handele. Das daran bestehende Verbreitungsrecht habe der Beklagte durch das Aufspielen des Bildes auf einen Server verletzt, durch die Einbindung in seinen Internetauftritt habe er es zugleich öffentlich zugänglich gemacht. Auch habe er das Recht des Fotografen auf Urheberbenennung nicht beachtet. Die vorgenommene Modifikation genüge den strengen Anforderungen an eine freie Bearbeitung nicht.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er trägt vor, zu dem Zeitpunkt, in dem er seine Internetseite erstellt habe, sei bei dem Bild keinerlei Hinweis auf ein Urheberrecht vorhanden und dies folglich aus seiner Sicht frei verfügbar gewesen. In diesem Zusammenhang komme der zum Framing ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21. Oktober 2014, C – 348/13, Bedeutung zu. Sie sei auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Einen Urheberrechtsvermerk habe er schon in Ermangelung einer Angabe des Urhebers nicht setzen können. Zudem habe das Landgericht seine Bearbeitung nicht hinreichend gewürdigt, durch die Einfügung des Tanzpaares sei das Werk ganz erheblich verändert worden.

Der Beklagte beantragt,

das am 08.10.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 12 O 324/13, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Der Urheberrechtsschutz hänge nicht von einer entsprechenden Kennzeichnung ab. Die „BestWater“ Entscheidung zum Framing erfasse den vorliegenden Sachverhalt nicht. Beim Framing fehle es gerade an einer Vervielfältigung des Werkes, der Berechtigte behalte die Herrschaft über die öffentliche Zugänglichmachung. Die Bearbeitung des Beklagten genüge den Anforderungen an eine freie nicht, das vergleichsweise plumpe Danebensetzen eines tanzenden Paares ändere nichts an der beherrschenden Stellung der Stierkampfszene.

Der Senat hat mit den Parteien die Sach- und Rechtslage erörtert. Das Lichtbild des Fotografen P.C. sei als Lichtbildwerk einzustufen, auch wenn es hierauf letztendlich nicht ankomme. Dieses Recht habe der Beklagte verletzt. Mit der Fallgestaltung des Framing, bei dem der Berechtigte Herr über die öffentliche Zugänglichkeit des Werks bleibe, sei die vom Beklagten unternommene Vervielfältigung nicht zu vergleichen. Vorliegend habe gar nicht die Möglichkeit des Framing bestanden, da der Beklagte das Werk mit dem Tanzpaar kombiniert habe, ohne hierdurch allerdings ein eigenes Werk zu schaffen. Auf das Vorhandensein einer urheberrechtlichen Kennzeichnung komme es nicht an, dies habe der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „marions-kochbuch.de“ klargestellt. Problematisch sei allenfalls die Geltendmachung des urheberpersönlichkeitsrechtlichen Anspruchs auf Urheberbenennung. Vorliegend gehe es allerdings lediglich um den auf einer in Vergangenheit liegenden Verletzung beruhenden Zahlungsanspruch, der abgetreten und daher in jedem Fall im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 99 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin, deren vom Landgericht festgestellte Aktivlegitimation der Beklagte im Berufungsrechtszug nicht mehr angreift, hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung und der Vervielfältigung der streitgegenständlichen Abbildungen aus § 97 Abs. 1 UrhG. Durch die Einbindung des bearbeiteten Lichtbildes des Fotografen P.C. in seine Internetseite hat der Beklagte das ausschließliche Recht der Klägerin auf Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung des Werks gemäß §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2, 16, 19a UrhG i. V. mit  § 31 Abs. 3 UrhG verletzt.

Dem im Tatbestand wiedergegebenen Lichtbild des Fotografen P.C. kommt urheberrechtlicher Schutz zu. Fotografien werden als Lichtbildwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG urheberrechtlich geschützt, wenn sie eine eigenschöpferische Prägung und Gestaltung aufwiesen. Nach Art. 6 der Richtlinie 93/ 98/EWG des Rates zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte vom 29. Oktober 1993 Richtlinie sollen Fotografien geschützt werden, wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, dass sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind; eines besonderen Maßes an schöpferischer Gestaltung bedarf es danach für den Schutz als Lichtbildwerk nicht, geschützt ist auch die kleine Münze (BGH, GRUR 2000, 318, 319 – Werbefotos; Senat, GRUR-RR 2009, 45, 46 – Schaufensterdekoration; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 2 Rn. 182; Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 2 Rn. 195). Maßgeblich ist die Prägung durch die Individualität ihres Urhebers, etwa durch die Auswahl des Motivs, der Perspektive oder des richtigen Moments bei Bewegungsvorgängen (Senat, a. a. O.; Schricker/Loewenheim, a. a. O. § 2 Rn. 184). Dabei zeichnen sich Lichtbildwerke im Allgemeinen dadurch aus, dass sie über die bloße Abbildung hinaus eine Stimmung besonders gut einfangen oder den Betrachter zum Nachdenken anregen (Senat, a. a. O.; OLG Hamburg, GRUR 1999, 717 – Wagner-Familienfotos; Schricker/Loewenheim, a. a. O. § 2 Rdnr. 184).

Diesen Anforderungen wird die Fotografie von P.C. gerecht. Sie erfasst die Bewegung des Stierkämpfers und des Stieres aufgrund der gewählten seitlichen Perspektive optimal und gerade in dem Augenblick, in dem der Stier das rote Tuch attackiert und den – vom Betrachter aus im Vordergrund befindlichen – Stierkämpfer passiert; also im Moment höchster Dramatik. Durch die Abbildung dieses charakteristischen Moments werden die Dynamik des Stierkampfs, die Eleganz der Bewegung des Toreros und die spannungsgeladene Atmosphäre in besonderem Maße eingefangen und dem Betrachter eindringlich vermittelt.

Im Übrigen wäre die Fotografie selbst bei einer Verneinung der Werkqualität jedenfalls als Lichtbild im Sinne des § 72 UrhG geschützt. Für den Lichtbildschutz ist kein eigenschöpferisches Schaffen im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG erforderlich; es genügt vielmehr ein Mindestmaß an persönlicher geistiger Leistung, wie es in der Regel schon bei einfachen Fotografien gegeben ist (BGH, GRUR 2000, 318, 319 – Werbefotos).

Durch das Aufspielen der in seinen eigenen Internetauftritt integrierten Fotografie auf einem Server hat der Beklagte das Werk vervielfältigt und durch deren Freischaltung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht.

Das Aufspielen auf einen Server oder ein anderes Speichermedium ist eine dem Urheber vorbehaltene Vervielfältigung (BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 36 – marions-kochbuch.de). Die Freischalten des aufgespielten Internetauftritts ist eine öffentliche Zugänglichmachung; die Integration eines Lichtbildes in den eigenen Internetauftritt stellt – anders als das Setzen eines Links, der lediglich auf ein bereits zuvor öffentlich zugänglich gemachtes Vervielfältigungsstück des Werkes verweist – einen Eingriff in das Verwertungsrecht des § 19a UrhG dar (vgl. BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 21 – marions-kochbuch.de).

Anderes ergibt sich auch aus den zum Framing ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs „Best Water“ und „Nils Sevensson“ nicht. Der Europäische Gerichtshof hat gerade darauf abgestellt, dass infolge der Verlinkung die Wiedergabe nach demselben technischen Verfahren erfolgt und sich dann nicht an ein neues Publikum richtet, wenn dabei keine Beschränkungen umgangen werden (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rnrn. 24, 31 – Nils Svensson u. a./Retriever Sverige; GRUR 2014, 1196 Rn. 15 – BestWater International/Mebes u. a.). Entscheidend ist, dass bei dieser Technik das Werk der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, ohne es kopieren zu müssen und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen (EuGH, GRUR 2014, 1196 Rn. 18 – BestWater International/Mebes u.a). Der Berechtigte behält hier die Herrschaft über die öffentliche Zugänglichmachung des Werks, durch eine Entfernung des digitalen Vervielfältigungsstücks von seiner Seite oder die Einrichtung zugangsbeschränkender Maßnahmen kann er diese unmittelbar beenden. Demgegenüber hat der Beklagte jedoch das Lichtbild durch die Integration in seine auf einem Server abgelegte Internetseite vervielfältigt und damit zugleich dessen öffentliche Zugänglichkeit von der Einstellung der Fotografie in die Datenbank der Klägerin entkoppelt.

Für die Frage der Rechtsverletzung spielt es keine Rolle, ob das vom Beklagten verwandte Vervielfältigungsstück als urheberrechtlich geschützt gekennzeichnet gewesen ist. Ebenso wenig wie ein Sacheigentümer die ihm gehörenden Sachen muss der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte sein Werk als seine Schöpfung kennzeichnen. Ein fehlender Hinweis ist kein Indiz dafür, dass ein Werk oder eine Leistung gemeinfrei ist. Vielmehr obliegt es jedem Nutzer in eigener Verantwortung, sich Kenntnis davon zu verschaffen, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ihm der Urheber eine Nutzung seines Werkes gestatten will (BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 43 – marions-kochbuch.de).

Der Beklagten hat durch die von ihm vorgenommene Bearbeitung der Fotografie kein selbständiges Werk geschaffen, die Benutzung der Fotografie ist nicht als freie im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG zu qualifizieren.

Für die Frage, ob die Übernahme gestalterischer Elemente eine abhängige Bearbeitung im Sinne des § 23 UrhG darstellt oder ob es sich um eine freie Benutzung im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG handelt, kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält. Eine freie Benutzung setzt voraus, dass angesichts der Eigenart des neuen Werkes die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werkes verblassen. In der Regel ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge im neuen Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neuere nur noch als Anregung zu einem neuen, selbstständigen Werkschaffen erscheint (BGH, GRUR 2014, 258 Rn. 38 – Pippi Langstrumpf Kostüm). Durch Vergleich der sich gegenüberstehenden Werke ist zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend dabei ist ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind (BGH, GRUR 2014, 258 Rn. 40 – Pippi Langstrumpf Kostüm).

Diesen Anforderungen genügt das vom Beklagten bearbeitete Bild nicht. Der Beklagte hat lediglich den Bildausschnitt auf das zentrale Motiv des Stierkämpfers mit dem Stier fokussiert und eine schon aufgrund seiner blassen Farben zurücktretende Abbildung eines Tanzpaares danebengestellt. Eine Wechselwirkung zwischen den Motiven besteht nicht, die Abbildung erweckt den Eindruck einer willkürlichen Aneinanderreihung zweier für Spanien typischer Motive. Dynamik und Eleganz vermittelt zudem allein die ausdrucksstarke Stierkampfszene, während es sich bei der Abbildung des Tanzpaares eine übliche Darstellung ohne jeden persönlichen Ausdruck handelt.

Die Klage ist auch hinsichtlich des Anspruches auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zulässig und begründet. Die Klägerin kann ihre Schadensersatzansprüche erst nach Auskunftserteilung durch den Beklagten beziffern, so dass sie ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruches hat, § 256 ZPO. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus § 97 Abs. 2 Satz 1 UrhG i. V. mit §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2, 16 Abs. 1, 19a UrhG. Der Beklagte hat schuldhaft gehandelt. Er hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und somit fahrlässig gehandelt, § 276 Abs. 2 BGB. Wer ein fremdes urheberrechtlich geschütztes Werk nutzen will, ist verpflichtet, sich in hinreichender Weise Klarheit darüber zu verschaffen, dass nicht in die Rechte der Berechtigten eingegriffen wird (BGH, GRUR 1988, 373, 375 – Schallplattenimport III; Dreier/Schulze, UrhG 4. Aufl., § 97 Rn. 57). Das Fehlen eines Hinweises auf ein bestehendes Urheberrecht ist kein Indiz dafür, dass ein Werk oder eine Leistung gemeinfrei ist. Vielmehr obliegt es jedem Nutzer in eigener Verantwortung, sich Kenntnis davon zu verschaffen, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ihm der Urheber eine Nutzung seines Werkes gestatten will (BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 43 – marions-kochbuch.de).

Der Schadensersatzanspruch des Urhebers wegen fehlender Benennung, den die Klägerin im Wege gewillkürter Prozessstandschaft geltend macht, ergibt sich aus § 97 Abs. 2 Satz 1 i. V mit § 13 UrhG.

Es kann vorliegend dahinstehen, ob der höchstpersönliche Charakter des in § 13 UrhG normierten Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft des Urhebers am Werk der Geltendmachung des Benennungsanspruchs durch ein Dritten im Wege gewillkürter Prozessstandschaft im Allgemeinen entgegenstehen würde. Der urheberpersönlichkeitsrechtliche Anspruch ist an sich unauflöslich mit dem Rechtsträger verbunden, weshalb es nicht auf Dritte übertragen werden kann (Wandke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl., Vor §§ 12 ff Rn. 5). Deshalb wird in Teilen der Literatur und Rechtsprechung die Geltendmachung im Wege gewillkürter Prozessstandschaft für unzulässig erachtet (Wandtke/Bullinger, a. a. O. Rn. 5 m. w. Nw.; LG Düsseldorf, Urt. v. 19. März 2008, 12 O 416/06, Rnrn. 42, 44 – zitiert nach juris). Hingegen hat der Bundesgerichts in der Entscheidung „Klingeltöne für Mobiltelefone II“ die Zulässigkeit der Geltendmachung des ebenfalls im Urheberpersönlichkeitsrecht wurzelnden Anspruchs auf Verbieten der Entstellung des Werkes, § 14 UrhG, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft auf der Grundlage einer hierauf bezogenen Ermächtigung bejaht (ZUM 2010, 792 Rnrn. 25, 26).

Diese Problematik bedarf vorliegend jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Klägerin nicht das Recht auf Urheberbenennung selbst geltend macht, sondern die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs erstrebt, der auf einer bereits in der Vergangenheit liegenden Verletzung beruht. Dieser wäre problemlos abtretbar und kann daher auch von der Klägerin als Prozessstandschafterin geltend gemacht werden (LG Düsseldorf, Urt. v. 19. März 2008, 12 O 416/06, Rn. 44 – zitiert nach juris).

Die allgemeinen Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft, eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandschafters zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung, das auch durch ein wirtschaftliches Interesse begründet werden kann (BGH, GRUR 1993, 151, 152 – Universitätsemblem), sind erfüllt. Die ausweislich des übereinstimmenden anwaltlichen Aktenzeichen auf den vorliegenden Rechtsstreit bezogene Erklärung des Urhebers P.C., Bl. 13/14 d. GA., die X. Corporation habe das Recht sämtliche Rechtsansprüche geltend zu machen und auch die Klägerin hierzu zu ermächtigen, ist dahingehend auszulegen, dass er mit der Geltendmachung der aus Verletzung des Rechts auf Urheberbenennung resultierenden Schadensersatzforderung einverstanden ist. Die Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, dass die Verletzung dieses Rechts Schadensersatzansprüche auslöst, damit der Fotograf in Zukunft als Urheber benannt wird, weil das Interesse an seinem Werk mittelbar auch ihr als der Nutzungsberechtigten zu Gute kommt.

Hinsichtlich des Verschuldens kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Wie ausgeführt, wäre es Sache des Beklagten gewesen, sich Kenntnis davon zu verschaffen, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ihm der Urheber eine Nutzung seines Werkes gestatten will (BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 43 – marions-kochbuch.de).

Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 242 BGB. Steht die Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz fest, so ist er nach Treu und Glauben auch zur Auskunft verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, der Beklagte wird durch die von ihm verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet; Anderes macht er auch nicht geltend.

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten der vorgerichtlichen Abmahnung in Höhe von 459,40 Euro aus § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG in der zum 12. Dezember 2014 geltenden Fassung i. V. mit § 257 Satz 1 BGB. Zur Durchsetzung des Anspruchs der Klägerin war die Einschaltung eines Rechtsanwalts erforderlich.

Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit richtet sich nach der Höhe des für die Gerichtskosten geltenden Wertes, §§ 23 Abs. 1 Satz 3 RVG, 12 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. § 97a Abs. 2 UrhG a. F. ist schon aufgrund des Handelns des Beklagten im geschäftlichen Verkehr nicht einschlägig. Der Gegenstandswert entspricht dem des Hauptsacheverfahrens, da die Abmahnung auf Verschaffung eines endgültigen Titels gerichtet ist. Dieser ist gemäß § 48 Abs. 1 GKG i. V. mit § 3 ZPO vom Gericht nach freiem Ermessen festzusetzen. Der vom Landgericht für die vorgerichtliche Abmahnung, die den Unterlassungs- und Auskunftsanspruch, nicht aber den Schadenersatzanspruch umfasste, angenommene Gegenstandswert von bis zu 6.000,00 Euro und der Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG zuzüglich der Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,00 EUR wird vom Beklagten nicht angegriffen und begegnet auch sonst keinen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543   Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Die Anwendung der dort entwickelten Grundsätze ist Sache des Tatrichters. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Streitwert wird in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Festsetzung auf 7.000,00 Euro festgesetzt.

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Keine Anwendung der Framing-Rechtsprechung bei Übernahme eines Bildes auf der eigenen Homepage

Oberlandesgericht Düsseldorf

Urteil vom 16.06.2015

Az.: I-20 U 203/14

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 8. Oktober 2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin bietet Bildmaterial zur entgeltlichen Nutzung über eine Datenbank an, auf welche über das Internet zugegriffen werden kann. Zum Repertoire der Klägerin gehört die nachstehend wiedergegebene Fotografie mit dem Titel „B.S.“ des kanadischen Fotografen P.C., die im Katalog der Klägerin unter der Bildnummer 700-00003076 geführt wird. In dem im Internet zugänglichen Katalog ist die Fotografie unter Anführung der vorgenannten Bildnummer mit dem Vermerk „© 2012 X.“ und unter anderem mit dem Hinweis „Fotograf: P.C.“ wie aus Anlage K1 ersichtlich abrufbar.

Der Beklagte ist Inhaber des spanischen Restaurants „Y.“ in K. Er betreibt unter der Adresse „www.y-k.de“ eine Internetseite, auf der das Angebot des Restaurants dargestellt wird. Auf mindestens zwei Seiten dieses Internetauftritts befand sich oben rechts die Fotografie und zwar in der nachstehend wiedergegebenen bearbeiteten Form, bei der neben der Abbildung des Stierkämpfers und des Stieres ein tanzendes Paar zu sehen ist. Ein Urhebervermerk war nicht vorhanden. Auf den im landgerichtlichen Tenor wiedergegebenen Ausdruck des Internetauftritts wird Bezug genommen.

Mit Anwaltsschreiben vom 24. Februar 2012 ließ die Klägerin den Beklagten wegen unzulässiger Vervielfältigung und öffentlicher Zugänglichmachung der Fotografie abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Auskunft auffordern. Der Abmahnung war kein Erfolg beschieden.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Unterlassung, Auskunft und Freistellung von den Abmahnkosten verurteilt und seine Verpflichtung zum Schadensersatz- auch im Verhältnis zum Fotografen wegen fehlender Urheberbenennung – festgestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei aktivlegitimiert und berechtigt, die Ansprüche des Fotografen wegen fehlender Benennung im Wege der Prozessstandschaft geltend zu machen. Die Urheberschaft des Fotografen P.C. werde aufgrund seiner Benennung in der Datenbank vermutet, die Nutzungsberechtigung der Klägerin und die Zustimmung zur Wahrnehmung des Urheberpersönlichkeitsrechts ergebe sich aus der vorgelegten Bestätigung des Fotografen. Es könne dahinstehen, ob die Fotografie ein Lichtbildwerk sei, da es sich jedenfalls um ein Lichtbild im Sinne von § 72 UrhG handele. Das daran bestehende Verbreitungsrecht habe der Beklagte durch das Aufspielen des Bildes auf einen Server verletzt, durch die Einbindung in seinen Internetauftritt habe er es zugleich öffentlich zugänglich gemacht. Auch habe er das Recht des Fotografen auf Urheberbenennung nicht beachtet. Die vorgenommene Modifikation genüge den strengen Anforderungen an eine freie Bearbeitung nicht.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er trägt vor, zu dem Zeitpunkt, in dem er seine Internetseite erstellt habe, sei bei dem Bild keinerlei Hinweis auf ein Urheberrecht vorhanden und dies folglich aus seiner Sicht frei verfügbar gewesen. In diesem Zusammenhang komme der zum Framing ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21. Oktober 2014, C – 348/13, Bedeutung zu. Sie sei auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Einen Urheberrechtsvermerk habe er schon in Ermangelung einer Angabe des Urhebers nicht setzen können. Zudem habe das Landgericht seine Bearbeitung nicht hinreichend gewürdigt, durch die Einfügung des Tanzpaares sei das Werk ganz erheblich verändert worden.

Der Beklagte beantragt,

das am 08.10.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 12 O 324/13, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Der Urheberrechtsschutz hänge nicht von einer entsprechenden Kennzeichnung ab. Die „BestWater“ Entscheidung zum Framing erfasse den vorliegenden Sachverhalt nicht. Beim Framing fehle es gerade an einer Vervielfältigung des Werkes, der Berechtigte behalte die Herrschaft über die öffentliche Zugänglichmachung. Die Bearbeitung des Beklagten genüge den Anforderungen an eine freie nicht, das vergleichsweise plumpe Danebensetzen eines tanzenden Paares ändere nichts an der beherrschenden Stellung der Stierkampfszene.

Der Senat hat mit den Parteien die Sach- und Rechtslage erörtert. Das Lichtbild des Fotografen P.C. sei als Lichtbildwerk einzustufen, auch wenn es hierauf letztendlich nicht ankomme. Dieses Recht habe der Beklagte verletzt. Mit der Fallgestaltung des Framing, bei dem der Berechtigte Herr über die öffentliche Zugänglichkeit des Werks bleibe, sei die vom Beklagten unternommene Vervielfältigung nicht zu vergleichen. Vorliegend habe gar nicht die Möglichkeit des Framing bestanden, da der Beklagte das Werk mit dem Tanzpaar kombiniert habe, ohne hierdurch allerdings ein eigenes Werk zu schaffen. Auf das Vorhandensein einer urheberrechtlichen Kennzeichnung komme es nicht an, dies habe der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „marions-kochbuch.de“ klargestellt. Problematisch sei allenfalls die Geltendmachung des urheberpersönlichkeitsrechtlichen Anspruchs auf Urheberbenennung. Vorliegend gehe es allerdings lediglich um den auf einer in Vergangenheit liegenden Verletzung beruhenden Zahlungsanspruch, der abgetreten und daher in jedem Fall im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 99 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin, deren vom Landgericht festgestellte Aktivlegitimation der Beklagte im Berufungsrechtszug nicht mehr angreift, hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung und der Vervielfältigung der streitgegenständlichen Abbildungen aus § 97 Abs. 1 UrhG. Durch die Einbindung des bearbeiteten Lichtbildes des Fotografen P.C. in seine Internetseite hat der Beklagte das ausschließliche Recht der Klägerin auf Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung des Werks gemäß §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2, 16, 19a UrhG i. V. mit  § 31 Abs. 3 UrhG verletzt.

Dem im Tatbestand wiedergegebenen Lichtbild des Fotografen P.C. kommt urheberrechtlicher Schutz zu. Fotografien werden als Lichtbildwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG urheberrechtlich geschützt, wenn sie eine eigenschöpferische Prägung und Gestaltung aufwiesen. Nach Art. 6 der Richtlinie 93/ 98/EWG des Rates zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte vom 29. Oktober 1993 Richtlinie sollen Fotografien geschützt werden, wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, dass sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind; eines besonderen Maßes an schöpferischer Gestaltung bedarf es danach für den Schutz als Lichtbildwerk nicht, geschützt ist auch die kleine Münze (BGH, GRUR 2000, 318, 319 – Werbefotos; Senat, GRUR-RR 2009, 45, 46 – Schaufensterdekoration; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 2 Rn. 182; Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 2 Rn. 195). Maßgeblich ist die Prägung durch die Individualität ihres Urhebers, etwa durch die Auswahl des Motivs, der Perspektive oder des richtigen Moments bei Bewegungsvorgängen (Senat, a. a. O.; Schricker/Loewenheim, a. a. O. § 2 Rn. 184). Dabei zeichnen sich Lichtbildwerke im Allgemeinen dadurch aus, dass sie über die bloße Abbildung hinaus eine Stimmung besonders gut einfangen oder den Betrachter zum Nachdenken anregen (Senat, a. a. O.; OLG Hamburg, GRUR 1999, 717 – Wagner-Familienfotos; Schricker/Loewenheim, a. a. O. § 2 Rdnr. 184).

Diesen Anforderungen wird die Fotografie von P.C. gerecht. Sie erfasst die Bewegung des Stierkämpfers und des Stieres aufgrund der gewählten seitlichen Perspektive optimal und gerade in dem Augenblick, in dem der Stier das rote Tuch attackiert und den – vom Betrachter aus im Vordergrund befindlichen – Stierkämpfer passiert; also im Moment höchster Dramatik. Durch die Abbildung dieses charakteristischen Moments werden die Dynamik des Stierkampfs, die Eleganz der Bewegung des Toreros und die spannungsgeladene Atmosphäre in besonderem Maße eingefangen und dem Betrachter eindringlich vermittelt.

Im Übrigen wäre die Fotografie selbst bei einer Verneinung der Werkqualität jedenfalls als Lichtbild im Sinne des § 72 UrhG geschützt. Für den Lichtbildschutz ist kein eigenschöpferisches Schaffen im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG erforderlich; es genügt vielmehr ein Mindestmaß an persönlicher geistiger Leistung, wie es in der Regel schon bei einfachen Fotografien gegeben ist (BGH, GRUR 2000, 318, 319 – Werbefotos).

Durch das Aufspielen der in seinen eigenen Internetauftritt integrierten Fotografie auf einem Server hat der Beklagte das Werk vervielfältigt und durch deren Freischaltung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht.

Das Aufspielen auf einen Server oder ein anderes Speichermedium ist eine dem Urheber vorbehaltene Vervielfältigung (BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 36 – marions-kochbuch.de). Die Freischalten des aufgespielten Internetauftritts ist eine öffentliche Zugänglichmachung; die Integration eines Lichtbildes in den eigenen Internetauftritt stellt – anders als das Setzen eines Links, der lediglich auf ein bereits zuvor öffentlich zugänglich gemachtes Vervielfältigungsstück des Werkes verweist – einen Eingriff in das Verwertungsrecht des § 19a UrhG dar (vgl. BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 21 – marions-kochbuch.de).

Anderes ergibt sich auch aus den zum Framing ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs „Best Water“ und „Nils Sevensson“ nicht. Der Europäische Gerichtshof hat gerade darauf abgestellt, dass infolge der Verlinkung die Wiedergabe nach demselben technischen Verfahren erfolgt und sich dann nicht an ein neues Publikum richtet, wenn dabei keine Beschränkungen umgangen werden (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rnrn. 24, 31 – Nils Svensson u. a./Retriever Sverige; GRUR 2014, 1196 Rn. 15 – BestWater International/Mebes u. a.). Entscheidend ist, dass bei dieser Technik das Werk der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, ohne es kopieren zu müssen und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen (EuGH, GRUR 2014, 1196 Rn. 18 – BestWater International/Mebes u.a). Der Berechtigte behält hier die Herrschaft über die öffentliche Zugänglichmachung des Werks, durch eine Entfernung des digitalen Vervielfältigungsstücks von seiner Seite oder die Einrichtung zugangsbeschränkender Maßnahmen kann er diese unmittelbar beenden. Demgegenüber hat der Beklagte jedoch das Lichtbild durch die Integration in seine auf einem Server abgelegte Internetseite vervielfältigt und damit zugleich dessen öffentliche Zugänglichkeit von der Einstellung der Fotografie in die Datenbank der Klägerin entkoppelt.

Für die Frage der Rechtsverletzung spielt es keine Rolle, ob das vom Beklagten verwandte Vervielfältigungsstück als urheberrechtlich geschützt gekennzeichnet gewesen ist. Ebenso wenig wie ein Sacheigentümer die ihm gehörenden Sachen muss der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte sein Werk als seine Schöpfung kennzeichnen. Ein fehlender Hinweis ist kein Indiz dafür, dass ein Werk oder eine Leistung gemeinfrei ist. Vielmehr obliegt es jedem Nutzer in eigener Verantwortung, sich Kenntnis davon zu verschaffen, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ihm der Urheber eine Nutzung seines Werkes gestatten will (BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 43 – marions-kochbuch.de).

Der Beklagten hat durch die von ihm vorgenommene Bearbeitung der Fotografie kein selbständiges Werk geschaffen, die Benutzung der Fotografie ist nicht als freie im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG zu qualifizieren.

Für die Frage, ob die Übernahme gestalterischer Elemente eine abhängige Bearbeitung im Sinne des § 23 UrhG darstellt oder ob es sich um eine freie Benutzung im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG handelt, kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält. Eine freie Benutzung setzt voraus, dass angesichts der Eigenart des neuen Werkes die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werkes verblassen. In der Regel ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge im neuen Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neuere nur noch als Anregung zu einem neuen, selbstständigen Werkschaffen erscheint (BGH, GRUR 2014, 258 Rn. 38 – Pippi Langstrumpf Kostüm). Durch Vergleich der sich gegenüberstehenden Werke ist zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend dabei ist ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind (BGH, GRUR 2014, 258 Rn. 40 – Pippi Langstrumpf Kostüm).

Diesen Anforderungen genügt das vom Beklagten bearbeitete Bild nicht. Der Beklagte hat lediglich den Bildausschnitt auf das zentrale Motiv des Stierkämpfers mit dem Stier fokussiert und eine schon aufgrund seiner blassen Farben zurücktretende Abbildung eines Tanzpaares danebengestellt. Eine Wechselwirkung zwischen den Motiven besteht nicht, die Abbildung erweckt den Eindruck einer willkürlichen Aneinanderreihung zweier für Spanien typischer Motive. Dynamik und Eleganz vermittelt zudem allein die ausdrucksstarke Stierkampfszene, während es sich bei der Abbildung des Tanzpaares eine übliche Darstellung ohne jeden persönlichen Ausdruck handelt.

Die Klage ist auch hinsichtlich des Anspruches auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zulässig und begründet. Die Klägerin kann ihre Schadensersatzansprüche erst nach Auskunftserteilung durch den Beklagten beziffern, so dass sie ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruches hat, § 256 ZPO. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus § 97 Abs. 2 Satz 1 UrhG i. V. mit §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2, 16 Abs. 1, 19a UrhG. Der Beklagte hat schuldhaft gehandelt. Er hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und somit fahrlässig gehandelt, § 276 Abs. 2 BGB. Wer ein fremdes urheberrechtlich geschütztes Werk nutzen will, ist verpflichtet, sich in hinreichender Weise Klarheit darüber zu verschaffen, dass nicht in die Rechte der Berechtigten eingegriffen wird (BGH, GRUR 1988, 373, 375 – Schallplattenimport III; Dreier/Schulze, UrhG 4. Aufl., § 97 Rn. 57). Das Fehlen eines Hinweises auf ein bestehendes Urheberrecht ist kein Indiz dafür, dass ein Werk oder eine Leistung gemeinfrei ist. Vielmehr obliegt es jedem Nutzer in eigener Verantwortung, sich Kenntnis davon zu verschaffen, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ihm der Urheber eine Nutzung seines Werkes gestatten will (BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 43 – marions-kochbuch.de).

Der Schadensersatzanspruch des Urhebers wegen fehlender Benennung, den die Klägerin im Wege gewillkürter Prozessstandschaft geltend macht, ergibt sich aus § 97 Abs. 2 Satz 1 i. V mit § 13 UrhG.

Es kann vorliegend dahinstehen, ob der höchstpersönliche Charakter des in § 13 UrhG normierten Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft des Urhebers am Werk der Geltendmachung des Benennungsanspruchs durch ein Dritten im Wege gewillkürter Prozessstandschaft im Allgemeinen entgegenstehen würde. Der urheberpersönlichkeitsrechtliche Anspruch ist an sich unauflöslich mit dem Rechtsträger verbunden, weshalb es nicht auf Dritte übertragen werden kann (Wandke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl., Vor §§ 12 ff Rn. 5). Deshalb wird in Teilen der Literatur und Rechtsprechung die Geltendmachung im Wege gewillkürter Prozessstandschaft für unzulässig erachtet (Wandtke/Bullinger, a. a. O. Rn. 5 m. w. Nw.; LG Düsseldorf, Urt. v. 19. März 2008, 12 O 416/06, Rnrn. 42, 44 – zitiert nach juris). Hingegen hat der Bundesgerichts in der Entscheidung „Klingeltöne für Mobiltelefone II“ die Zulässigkeit der Geltendmachung des ebenfalls im Urheberpersönlichkeitsrecht wurzelnden Anspruchs auf Verbieten der Entstellung des Werkes, § 14 UrhG, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft auf der Grundlage einer hierauf bezogenen Ermächtigung bejaht (ZUM 2010, 792 Rnrn. 25, 26).

Diese Problematik bedarf vorliegend jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Klägerin nicht das Recht auf Urheberbenennung selbst geltend macht, sondern die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs erstrebt, der auf einer bereits in der Vergangenheit liegenden Verletzung beruht. Dieser wäre problemlos abtretbar und kann daher auch von der Klägerin als Prozessstandschafterin geltend gemacht werden (LG Düsseldorf, Urt. v. 19. März 2008, 12 O 416/06, Rn. 44 – zitiert nach juris).

Die allgemeinen Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft, eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandschafters zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung, das auch durch ein wirtschaftliches Interesse begründet werden kann (BGH, GRUR 1993, 151, 152 – Universitätsemblem), sind erfüllt. Die ausweislich des übereinstimmenden anwaltlichen Aktenzeichen auf den vorliegenden Rechtsstreit bezogene Erklärung des Urhebers P.C., Bl. 13/14 d. GA., die X. Corporation habe das Recht sämtliche Rechtsansprüche geltend zu machen und auch die Klägerin hierzu zu ermächtigen, ist dahingehend auszulegen, dass er mit der Geltendmachung der aus Verletzung des Rechts auf Urheberbenennung resultierenden Schadensersatzforderung einverstanden ist. Die Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, dass die Verletzung dieses Rechts Schadensersatzansprüche auslöst, damit der Fotograf in Zukunft als Urheber benannt wird, weil das Interesse an seinem Werk mittelbar auch ihr als der Nutzungsberechtigten zu Gute kommt.

Hinsichtlich des Verschuldens kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Wie ausgeführt, wäre es Sache des Beklagten gewesen, sich Kenntnis davon zu verschaffen, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ihm der Urheber eine Nutzung seines Werkes gestatten will (BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 43 – marions-kochbuch.de).

Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 242 BGB. Steht die Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz fest, so ist er nach Treu und Glauben auch zur Auskunft verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, der Beklagte wird durch die von ihm verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet; Anderes macht er auch nicht geltend.

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten der vorgerichtlichen Abmahnung in Höhe von 459,40 Euro aus § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG in der zum 12. Dezember 2014 geltenden Fassung i. V. mit § 257 Satz 1 BGB. Zur Durchsetzung des Anspruchs der Klägerin war die Einschaltung eines Rechtsanwalts erforderlich.

Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit richtet sich nach der Höhe des für die Gerichtskosten geltenden Wertes, §§ 23 Abs. 1 Satz 3 RVG, 12 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. § 97a Abs. 2 UrhG a. F. ist schon aufgrund des Handelns des Beklagten im geschäftlichen Verkehr nicht einschlägig. Der Gegenstandswert entspricht dem des Hauptsacheverfahrens, da die Abmahnung auf Verschaffung eines endgültigen Titels gerichtet ist. Dieser ist gemäß § 48 Abs. 1 GKG i. V. mit § 3 ZPO vom Gericht nach freiem Ermessen festzusetzen. Der vom Landgericht für die vorgerichtliche Abmahnung, die den Unterlassungs- und Auskunftsanspruch, nicht aber den Schadenersatzanspruch umfasste, angenommene Gegenstandswert von bis zu 6.000,00 Euro und der Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG zuzüglich der Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,00 EUR wird vom Beklagten nicht angegriffen und begegnet auch sonst keinen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543   Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Die Anwendung der dort entwickelten Grundsätze ist Sache des Tatrichters. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Streitwert wird in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Festsetzung auf 7.000,00 Euro festgesetzt.

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Geltendmachung von Mängeln eines Ferienhauses im Ausland vor deutschen Gerichten

Bundesgerichtshof

Urteil vom 23. Oktober 2012

Az.: X ZR 157/11

 

 

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter …, den Richter …, die Richterin … und die Richter … und … für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Schwerin vom 16. November 2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Beklagte, die ihren Sitz in Dänemark hat, bietet in der Bundesrepublik Deutschland in einem Katalog Ferienhäuser an. Die in Deutschland wohnhaften Kläger mieteten bei der Beklagten für die Zeit vom 21. Juli bis 4. August 2007 ein im Katalog näher beschriebenes Ferienhaus in Belgien zum Preis von 758 €, das nicht der Beklagten, sondern einem Dritten gehörte. Bei ihrer Anreise stellten die Beklagten fest, dass das Ferienhaus erhebliche Mängel aufwies. Die Kläger zeigten die Mängel der Beklagten an und teilten mit, dass sie den Aufenthalt in dem Ferienhaus nicht für zumutbar hielten. Da die Beklagte keine Abhilfe leistete, reisten die Kläger am Folgetag ab. Die Beklagte bot den Klägern die Erstattung des gezahlten Preises an, zahlte jedoch nicht. Mit der Klage beim Amtsgericht ihres Wohnsitzes machen die Kläger neben der Rückzahlung des Betrages von 758 € die Erstattung nutzloser Aufwendungen für die An- und Abreise und von Telefonkosten sowie eine Entschädigung wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit geltend.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Aufhebung des Berufungsurteils und die Abweisung der Klage erstrebt. Die Kläger treten der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu Recht bejaht.

1.

Es hat dies wie folgt begründet

a) Als das Gericht des Wohnsitzes der klagenden Verbraucher sei das Amtsgericht gemäß Art. 15 Abs. 1 Buchst. c, Art. 16 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001 Nr. L 12 S. 1, ber. ABl. Nr. L 307 S. 28 und ABl. 2010 Nr. L 328 S. 36; nachfolgend: Brüssel – I – VO) zuständig. Die Verordnung gelte auf Grund des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. Nr. L 299 vom 16. November 2005, S. 62 bis 67; nachfolgend: Abkommen) auch im Verhältnis zur Beklagten.

b) Die Klageansprüche unterfielen nicht der ausschließlichen Zuständigkeit gemäß Art. 22 Nr. 1 Brüssel – I – VO. In ihren in den Vertrag einbezogenen allgemeinen Geschäftsbedingungen habe die Beklagte selbst auf Regelungen des (deutschen) Reisevertragsrechts hingewiesen. Diesem Reisevertragsrecht liege, wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe, die Annahme zugrunde, dass der Vermieter eines Ferienhauses wie ein Reiseveranstalter hafte. Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO setze demgegenüber voraus, dass der Rechtsstreit Verpflichtungen des Vermieters und des Mieters aus einem Mietvertrag betreffe. Das Urteil des Gerichtshofs der europäischen Union vom 27. Januar 2000 (C – 8/98, Slg. 2000, I, – 393 = NJW 2000, 2009 – Dansommer AS/Götz) stehe dem nicht entgegen. Dort habe der Gerichtshof die Anwendbarkeit der Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO entsprechenden wortgleichen Vorgängerregelung des Art. 16 Nr. 1 des Übereinkommens der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (ABl. Nr. L 99 vom 31. Dezember 1972, S. 32 ff.; nachfolgend: EuGVÜ) deshalb für anwendbar gehalten, weil der Ferienhausanbieter sich die Ansprüche des Eigentümers habe abtreten lassen und Ansprüche allein oder in erster Linie auf die abgetretenen Ansprüche des Eigentümers gestützt habe. So liege der Fall hier nicht, da es hier nicht um Ansprüche des Eigentümers gehe. Die zugrunde liegenden allgemeinen Geschäftsbedingungen differenzierten zwischen dem Vertrag, den die Parteien abgeschlossen hätten, und möglichen Ansprüchen (der Kläger) gegenüber dem Eigentümer des Hauses. Die Beklagte vertrete daher nicht die Rechtsposition des Eigentümers, sondern eine davon zu unterscheidende Rechtsposition, wobei es wegen der gebotenen autonomen Auslegung nicht darauf ankomme, ob der Vertrag nach deutschem Recht als Reisevertrag, Mietvertrag, gemischter Vertrag oder Vertrag eigenen Typs einzuordnen sei.

2.

Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte aus Art. 15 Abs. 1 Buchst. c, Art. 16 Abs. 1 Brüssel-I-VO ergibt, die nach dem Abkommen für die nach dem 1. Juli 2007 erhobene Klage im Verhältnis der Parteien gilt. Diese Zuständigkeit wird nicht durch die ausschließliche Zuständigkeit gemäß Art. 22 Nr. 1 Brüssel – I -VO verdrängt.

a) Nach Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO sind für Klagen, die die Miete von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, ausschließlich zuständig. Die ausschließliche Zuständigkeit hat ihren Grund in der engen Verknüpfung von Miete und Pacht mit der rechtlichen Regelung des Eigentums an unbeweglichen Sachen und mit den im allgemeinen zwingenden Vorschriften, die seine Nutzung regeln, wie z.B. die Rechtsvorschriften über die Kontrolle der Miet- und Pachthöhe und über den Schutz der Mieter und Pächter (EuGH, Urteil vom 26. Februar 1992 – C – 280/90, Slg. 1992 I – 1111 = NJW 1992, 1029 Rn. 28 – Hacker/Euro Relais GmbH, zu Art. 16 Nr.1 EuGVÜ). Das Gericht des Belegenheitsstaats ist wegen der räumlichen Nähe am besten in der Lage, sich durch Nachprüfungen, Untersuchungen und Einholung von Sachverständigengutachten genaue Kenntnis des Sachverhalts zu verschaffen ( EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 27; Urteil vom 13. Oktober 2005 – C – 73/04, Slg. 2005 I – 8681 – Klein/Rhodos Management Ltd., ebenfalls zu Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ). Der Begriff der Miete von unbeweglichen Sachen in Art. 22 Nr. 1 Brüssel – I – VO ist autonom auszulegen. Dabei gilt Art. 22 Nr. 1 Brüssel – I – VO für alle Verträge über die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen unabhängig von ihren besonderen Merkmalen und damit auch für kurzfristige Verträge und für solche, die sich nur auf die Gebrauchsüberlassung einer Ferienwohnung beziehen (EuGH, Urteil vom 15. Januar 1985 – C – 241/83, Slg. 1985, 99 = NJW 1985, 905 Rn. 24, 25 – Rösler/Rottwinkel zu Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ ).

b) Als Ausnahme von den allgemeinen Zuständigkeitsregeln darf Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO allerdings nicht weiter ausgelegt werden, als es das Ziel der Vorschrift erfordert, denn sie bewirkt, dass den Parteien die ihnen sonst mögliche Wahl des Gerichtsstands genommen wird und sie in bestimmten Fällen vor einem Gericht zu verklagen sind, das für keine von ihnen das Gericht ihres Wohnsitzes bzw. Sitzes ist (EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1977 – C – 73/77, Slg. 1977, 2283 = NJW 1978, 1107 Rn. 17 – Sanders/van der Putte, zu Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ; EuGH – Hacker/Euro Relais GmbH, aaO, Rn. 12; EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 21; EuGH – Klein/Rhodos Management Ltd., aaO Rn. 15; BGH, Urteil vom 25. Juni 2008 – VIII ZR 103/07, NJW – RR 2008, 1381; Urteil vom 16. Dezember 2009 – VIII ZR 119/08, NJW – RR 2010, 712). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist deshalb Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Vertrag nicht anwendbar, der zwischen einem gewerblichen Reiseveranstalter und seinem Kunden an dem Ort geschlossen wird, an dem sie ihren Sitz bzw. Wohnsitz haben. Unabhängig von seiner Bezeichnung bringt ein solcher Vertrag nämlich, wie der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt hat, wenn auch die darin vorgesehene Leistung in der Überlassung des Gebrauchs einer Ferienwohnung für einen kurzen Zeitraum besteht, weitere Leistungen mit sich. Er hat als solche in dem seiner Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsstreit angesehen: Auskünfte und Ratschläge, wenn der Reiseveranstalter dem Kunden eine Reihe von Ferienangeboten unterbreitet, weiter die Reservierung einer Wohnung für den vom Kunden gewählten Zeitraum, die Reservierung von Plätzen für die Beförderung, den Empfang am Ort und gegebenenfalls eine Reiserücktrittsversicherung (EuGH – Hacker/Euro Relais GmbH, aaO Rn. 14).

c) Auch im Streitfall hat sich die Beklagte, ein Reiseveranstalter, gegenüber den Klägern zur Überlassung eines Ferienhauses für einen kurzen Zeitraum verpflichtet und nicht lediglich den Abschluss des Mietvertrags zwischen den Klägern und dem Eigentümer des Ferienhauses vermittelt.

aa) Reiseunternehmen können als Erbringer von Reiseleistungen in eigener Verantwortung tätig werden, wobei sie sich Dritter als Leistungsträger bedienen können, sie können aber auch bloß Vermittler solcher Reiseleistungen sein. Welche Art von Tätigkeit vorliegt, hängt vom Inhalt und den weiteren Umständen der Vertragsverhandlungen ab. Hierbei ist entscheidend darauf abzustellen, wie das Reiseunternehmen aus der Sicht des Reisenden auftritt. Reiseveranstalter und damit Vertragspartner des Reisevertrags ist derjenige, der aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Reisekunden als Vertragspartei Reiseleistungen in eigener Verantwortung erbringt (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2010 – Xa ZR 130/08, NJW 2011, 599).

bb) Die Abgrenzung der Vertragsstellung als Reiseveranstalter von der eines Reisevermittlers unterliegt bei einer Individualvereinbarung dem Tatrichter, der im Wege der Auslegung der Willenserklärungen die Gesamtumstände und die Interessen der Parteien zu würdigen hat, soweit sie erkennbar wurden. Das Revisionsgericht prüft nur, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist und gesetzliche Auslegungsregeln, Erfahrungssätze oder – sofern gerügt – Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGH – Xa ZR 130/08, aaO Rn. 10). Das Berufungsgericht hat sich mit der Qualifikation des Vertragsverhältnisses jedoch nicht ausdrücklich befasst. Seine Ausführungen lassen nicht eindeutig erkennen, ob es von einer Vermittlung oder einer Vermietung des Ferienhauses durch die Beklagte ausgegangen ist. Da weitere Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen. Danach ergibt sich, dass nach der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Reisekunden anzunehmen ist, dass die Beklagte als Vertragspartei eine Reiseleistung in eigener Verantwortung erbringen wollte.

cc) Die Beklagte hat Ferienhäuser in einem eigenen Ferienhauskatalog angeboten, der auch Grundlage des Vertragsschlusses zwischen den Parteien war. Das Angebot einer Vielzahl von Ferienunterkünften in einem Katalog spricht aus Sicht eines Kunden bereits dafür, dass der Reiseunternehmer nicht für eine Vielzahl von verschiedenen Eigentümern der Immobilien handeln will, sondern die Überlassung der Wohnungen in eigener Verantwortung übernimmt, hierfür selbst einstehen will und eine eigene Vertrauenswerbung entfaltet (vgl. zur Verwendung eines Katalogs BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 – VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152, 160; Urteil vom 17. Januar 1985 – VII ZR 163/84, NJW 1985, 906). Ausweislich der den Klägern übersandten Buchungsbestätigung ist die Beklagte diesen gegenüber auch als Vertragspartner der Gebrauchsüberlassung aufgetreten. Denn auf der Buchungsbestätigung findet sich lediglich der Name der Repräsentanz der Beklagten (vgl. Nr. 14 Abs. 2 der allgemeinen Geschäftsbedingungen). Ein Hinweis auf den Eigentümer der Immobilie als Vertragspartner fehlt, so dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Reisekunden die Beklagte selbst sich zur Gebrauchsüberlassung der Immobilie verpflichtet. Auch ist der Preis als einheitlicher Preis ausgewiesen, ohne dass eine Provision für eine Vermittlungsleistung ausgewiesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 – VII ZR 7/92, BGH Z 119, 152, 160). Schließlich erwecken auch die dem Vertrag zugrunde liegenden allgemeinen Geschäftsbedingungen den Eindruck, dass die Beklagte und nicht ein Dritter Vertragspartner des Gebrauchsüberlassungsvertrags werden sollte. So kommt gemäß Nr. 1 die Buchung (allein) durch die Annahme der Anmeldung durch die Beklagte zustande, ohne dass ersichtlich ist, dass der Vertragsschluss noch der Zustimmung oder Rücksprache mit dem Eigentümer bedürfte; die Beklagte ist berechtigt, nach Nr. 1 Abs. 2 den Kunden ein geändertes Angebot zu unterbreiten. In Nr. 2 Abs. 3 ist lediglich von den Voraussetzungen der Leistungserbringung durch die Beklagte selbst die Rede. In Nrn. 3.1.1 aaa, 3.1.2 aaa, cca und 5 Abs. 3 wird der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag als Reisevertrag und nicht etwa Vermittlungsvertrag bezeichnet. Nach Nr. 14 ist Veranstalter die Beklagte, die sich für Kunden in Deutschland nach Abschluss des Vertrags der Dienste ihrer deutschen Niederlassung (oder Tochter) bedienen kann. Damit tritt allein die Beklagte als diejenige auf, die die Leistungen zu erbringen hat, ohne dass auf den Eigentümer hingewiesen wird. Zu keiner anderen Beurteilung führt, dass in Nr. 2 Abs. 7, 4 und 9 von einem – von der Beklagten zu unterscheidenden – Vermieter die Rede ist, der bestimmte Rechte hat, wie die Anforderung einer Kaution, die Abweisung überzähliger Personen und die Abhilfe bei Mängeln. Diese dem Eigentümer oder Hauptvermieter zugewiesenen Rechte sind begrenzt und haben nach den Regelungen insbesondere keinen Einfluss auf Abschluss des Vertrags und die Verpflichtung der Beklagten zur Leistungserbringung.

d) Da Gegenstand des Rechtsstreits damit Ansprüche aus einem Vertrag sind, in dem sich die Beklagte als Reiseveranstalter gegenüber den Klägern, ihren privaten Kunden, zur zeitweisen Überlassung eines Ferienhauses, das in einem anderen Vertragsstaat belegen ist und einem Dritten gehört, verpflichtet hat, unterfällt der Rechtsstreit auf der Grundlage der genannten Ausführungen des Gerichtshofs in der Rechtssache Hacker gegen Euro Relais GmbH nicht der ausschließlichen Zuständigkeit des Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO. Es kommt hierbei nicht darauf an, ob die zwischen den hiesigen Parteien ausweislich der Buchungsbestätigung neben der Gebrauchsüberlassung vereinbarte Verpflichtung der Beklagten zur Endreinigung mit den weiteren Leistungen vergleichbar ist, zu der sich der Reiseveranstalter in dem Rechtsstreit verpflichtet hatte, der der Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Hacker gegen Euro Relais GmbH zugrunde lag. Denn der Gerichtshof hat in der Rechtssache Hacker gegen Euro Relais GmbH nicht auf die „weiteren Leistungen“ als solche, sondern darauf abgestellt, ob der Vertrag, auch wenn er sich nur auf die zeitweise Überlassung eines Ferienhauses und damit auf eine einzige Reiseleistung bezieht, zwischen einem gewerblichen Reiseveranstalter und einem privaten Kunden geschlossen wird, weiter e (Neben)Leistungen wie die dort genannten „mit sich bringt“ (EuGH – Hacker/Euro Relais GmbH, aaO Rn. 14) und damit nicht das Gepräge eines Mietvertrags im Sinne des Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO trägt.

e) Aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 27. Januar 2000 in der Rechtssache Dansommer AS gegen Götz ergibt sich nichts anderes. In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof die genannte Rechtsprechung in der Rechtssache Hacker gegen Euro Relais GmbH nicht aufgegeben oder auch nur relativiert, sondern ausgeführt, dass sich der Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits von dem der Rechtssache Hacker gegen Euro Relais GmbH unterscheide (EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 32). Gegenstand des der Rechtssache Dansommer AS gegen Götz zugrunde liegenden Ausgangsrechtsstreits waren Ansprüche des Eigentümers eines Ferienhauses gegen den Mieter (EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 36). Der klagende gewerbliche Reiseveranstalter trat beim dortigen Vertragsschluss nur als Vermittler auf (EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 8) und machte im dortigen Rechtsstreit aus abgetretenem Recht die Ansprüche des Eigentümers geltend (EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 12). Der Gerichtshof hob in der Rechtssache Dansommer AS gegen Götz ausdrücklich hervor, dass die Klägerin im Ausgangsverfahren nicht als gewerblicher Reiseveranstalter handele, sondern so, als wäre sie selbst Eigentümerin der fraglichen unbeweglichen Sache (EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 37). Damit ergibt sich aus den Ausführungen des Gerichtshofs in der Rechtssache Dansommer AS gegen Götz, dass für die Klage des Zessionars aus abgetretenem Recht des Eigentümers gegen den Mieter eines Ferienhauses der ausschließliche Gerichtsstand gemäß Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO bestehen kann. Für den Vorliegenden Streitfall, in dem – ebenso wie in dem Rechtsstreit Hacker gegen Euro Relais GmbH – Ansprüche des Mieters gegen den gewerblichen Reiseveranstalter im Streit stehen, der sich selbst zur Überlassung des einem Dritten gehörenden Ferienhauses verpflichtet hatte, ergibt sich damit aus dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Dansommer AS gegen Götz nicht die ausschließliche Zuständigkeit gemäß Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO.

f) Der Senat ist nicht gehalten, den Rechtsstreit gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung des Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO vorzulegen. Diese Vorschrift entspricht der Vorgängervorschrift des Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ, deren Auslegung durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs hinreichend geklärt ist; sie ist hier lediglich auf den Einzelfall anzuwenden.

II.

Im Ergebnis zur Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die geltend gemachten Ansprüche bestehen. Das Amtsgericht hat die Klageansprüche für sachlich gerechtfertigt erachtet. Das Berufungsgericht hat gemeint, einer sachlichen Prüfung enthoben zu sein, da die Beklagte hiergegen keine Berufungsangriffe geführt habe. Zwar hat das Berufungsgericht zu Unrecht die Verpflichtung zur sachlich-rechtlichen Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils verneint, da es hiervon nach § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO ungeachtet insoweit fehlender Rügen der Berufung nicht enthoben war. Der revisionsrechtlichen Überprüfung hält die Zuerkennung der Klageansprüche jedoch stand.

a) Auf den Vertrag ist deutsches Recht anwendbar.

aa) Das anwendbare Recht bestimmt sich mangels zeitlicher Anwendbarkeit der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I, ABl. Nr. L 177 S. 6, ber. 2009 Nr. L 309 S. 87) nach Art. 27 ff. EGBGB aF.

bb) Aus dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die Parteien gemäß Art. 27 EGBGB aF wirksam die Anwendbarkeit deutschen Rechts vereinbart haben, so dass Art. 28 EGBGB aF nicht anwendbar ist. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die in den Vertrag einbezogen wurden, sehen die Geltung der deutschen Regelungen über den Reisevertrag vor. Nrn. 2 und 3 sehen die Verpflichtung zur Übergabe eines Sicherungsscheins gemäß § 651d BGB und den Abschluss einer entsprechenden Versicherung vor. In Nr. 6 Abs. 4 weist die Beklagte darauf hin, dass sie im Falle des Rücktritts eine angemessene Entschädigung gemäß § 651j BGB verlangen könne, und verweist auf § 651l Abs.3 BGB. Nr. 9 Abs. 4 weist auf die besonderen Voraussetzungen für eine Kündigung des Vertrags durch den Kunden infolge Mangels hin. Nach Nr. 9 Abs. 5 sind die Mängel unter Verweis auf § 651g BGB fristgerecht bei der Beklagten anzumelden. Damit ergibt sich die Geltung deutschen Rechts für den Vertrag mit hinreichender Sicherheit aus dessen Bestimmungen (Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB aF).

b)Die geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Mietpreises für das Ferienhaus, auf Erstattung nutzloser Aufwendungen für die An- und Abreise und von Telefonkosten sowie auf Entschädigung wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit stehen den Klägern entsprechend § 651e Abs. 3 Satz 1 und § 651f Abs. 1 und 2 BGB zu.

aa) Zwar stellt der auf die Bereitstellung des Ferienhauses gerichtete Vertrag keinen Reisevertrag im Sinne des § 651a BGB dar, da die Beklagte nicht eine Gesamtheit von Reiseleistungen zu erbringen hatte, sondern lediglich zur Überlassung der Wohnung verpflichtet war. Die Vorschriften der §§ 651a ff. BGB sind daher nicht unmittelbar anwendbar. Doch sind auf Veranstaltungsverträge, die auf die Bereitstellung einer Ferienunterkunft als alleinige Reiseleistung gerichtet sind, die Vorschriften des Reisevertragsrechts insgesamt entsprechend anwendbar. Soweit solche Verträge nicht unter § 651a ff. BGB fallen, liegt ausweislich der Gesetzesmaterialien eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vor. Dem Gesetzgeber ging es in der Sache darum, den Reiseveranstaltungsvertrag als einen Vertrag mit gesteigerter Haftung und Verantwortung von dem Reisevermittlervertrag abzugrenzen. Hierbei wurde der zu regelnde Reiseveranstaltungsvertrag mit der Pauschalreise, bei der eine Gesamtheit von Leistungen geschuldet wird, gleichgesetzt und von der Vermittlung von einzelnen Leistungen abgegrenzt. Übersehen wurde hierbei, dass die wesentlichen Merkmale einer Reiseveranstalterreise auch dann vorliegen können, wenn nur eine einzelne Reiseleistung gebucht wird. Die entsprechende Anwendung der reiserechtlichen Vorschriften auf die bloße Buchung einer Ferienunterkunft ist bei einem Veranstalter auch sachlich gerechtfertigt, da die Interessenlage der Beteiligten unter allen wesentlichen Gesichtspunkten gleich gelagert ist: Ebenso wie der Veranstalter von Aufenthalten in Ferienunterkünften ist der Veranstalter von Pauschalreisen, der eine Gesamtheit von Leistungen erbringt, zwischen Kunden und Leistungsträger geschaltet. Beide erbringen Leistungen in eigener Verantwortung. Für den Kunden macht es keinen Unterschied, ob er bei einem Veranstalter lediglich eine Ferienunterkunft als einzelne Reiseleistung oder eine Gesamtheit von Reiseleistungen bucht (BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 – VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152, 161 – 164).

bb) Die Kläger können nach wirksamer Kündigung des Reisevertrags gemäß § 651e Abs. 3 Satz 1 BGB analog Rückzahlung des Mietpreises verlangen. Die vom Amtsgericht als unstreitig festgestellten groben Mängel des Ferienhauses rechtfertigen ohne weiteres die Annahme, dass das Haus für den beabsichtigten Ferienaufenthalt der Kläger untauglich, die von der Beklagten versprochene Reiseleistung mithin erheblich beeinträchtigt war und die Kläger deshalb zur Kündigung des Vertrages berechtigt waren. Ihnen steht zudem entsprechend § 651f Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Erstattung der nutzlosen Aufwendungen für An- und Abreise sowie der durch die Versuche, von der Beklagten Abhilfe zu erlangen, entstandenen Telefonkosten zu. Ferner haben die Kläger entsprechend § 651f Abs. 2 BGB Anspruch auf eine Entschädigung in Geld wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit; gegen die Bemessung der Entschädigung ist nichts zu erinnern.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Veröffentlicht unter News & Urteile

Geltendmachung von Mängeln eines Ferienhauses im Ausland vor deutschen Gerichten

Bundesgerichtshof

Urteil vom 23. Oktober 2012

Az.: X ZR 157/11

 

 

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier – Beck, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Grabinski und Dr. Bacher für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Schwerin vom 16. November 2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Beklagte, die ihren Sitz in Dänemark hat, bietet in der Bundesrepublik Deutschland in einem Katalog Ferienhäuser an. Die in Deutschland wohnhaften Kläger mieteten bei der Beklagten für die Zeit vom 21. Juli bis 4. August 2007 ein im Katalog näher beschriebenes Ferienhaus in Belgien zum Preis von 758 €, das nicht der Beklagten, sondern einem Dritten gehörte. Bei ihrer Anreise stellten die Beklagten fest, dass das Ferienhaus erhebliche Mängel aufwies. Die Kläger zeigten die Mängel der Beklagten an und teilten mit, dass sie den Aufenthalt in dem Ferienhaus nicht für zumutbar hielten. Da die Beklagte keine Abhilfe leistete, reisten die Kläger am Folgetag ab. Die Beklagte bot den Klägern die Erstattung des gezahlten Preises an, zahlte jedoch nicht. Mit der Klage beim Amtsgericht ihres Wohnsitzes machen die Kläger neben der Rückzahlung des Betrages von 758 € die Erstattung nutzloser Aufwendungen für die An- und Abreise und von Telefonkosten sowie eine Entschädigung wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit geltend.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Aufhebung des Berufungsurteils und die Abweisung der Klage erstrebt. Die Kläger treten der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu Recht bejaht.

1.

Es hat dies wie folgt begründet

a) Als das Gericht des Wohnsitzes der klagenden Verbraucher sei das Amtsgericht gemäß Art. 15 Abs. 1 Buchst. c, Art. 16 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001 Nr. L 12 S. 1, ber. ABl. Nr. L 307 S. 28 und ABl. 2010 Nr. L 328 S. 36; nachfolgend: Brüssel – I – VO) zuständig. Die Verordnung gelte auf Grund des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. Nr. L 299 vom 16. November 2005, S. 62 bis 67; nachfolgend: Abkommen) auch im Verhältnis zur Beklagten.

b) Die Klageansprüche unterfielen nicht der ausschließlichen Zuständigkeit gemäß Art. 22 Nr. 1 Brüssel – I – VO. In ihren in den Vertrag einbezogenen allgemeinen Geschäftsbedingungen habe die Beklagte selbst auf Regelungen des (deutschen) Reisevertragsrechts hingewiesen. Diesem Reisevertragsrecht liege, wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe, die Annahme zugrunde, dass der Vermieter eines Ferienhauses wie ein Reiseveranstalter hafte. Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO setze demgegenüber voraus, dass der Rechtsstreit Verpflichtungen des Vermieters und des Mieters aus einem Mietvertrag betreffe. Das Urteil des Gerichtshofs der europäischen Union vom 27. Januar 2000 (C – 8/98, Slg. 2000, I, – 393 = NJW 2000, 2009 – Dansommer AS/Götz) stehe dem nicht entgegen. Dort habe der Gerichtshof die Anwendbarkeit der Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO entsprechenden wortgleichen Vorgängerregelung des Art. 16 Nr. 1 des Übereinkommens der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (ABl. Nr. L 99 vom 31. Dezember 1972, S. 32 ff.; nachfolgend: EuGVÜ) deshalb für anwendbar gehalten, weil der Ferienhausanbieter sich die Ansprüche des Eigentümers habe abtreten lassen und Ansprüche allein oder in erster Linie auf die abgetretenen Ansprüche des Eigentümers gestützt habe. So liege der Fall hier nicht, da es hier nicht um Ansprüche des Eigentümers gehe. Die zugrunde liegenden allgemeinen Geschäftsbedingungen differenzierten zwischen dem Vertrag, den die Parteien abgeschlossen hätten, und möglichen Ansprüchen (der Kläger) gegenüber dem Eigentümer des Hauses. Die Beklagte vertrete daher nicht die Rechtsposition des Eigentümers, sondern eine davon zu unterscheidende Rechtsposition, wobei es wegen der gebotenen autonomen Auslegung nicht darauf ankomme, ob der Vertrag nach deutschem Recht als Reisevertrag, Mietvertrag, gemischter Vertrag oder Vertrag eigenen Typs einzuordnen sei.

2.

Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte aus Art. 15 Abs. 1 Buchst. c, Art. 16 Abs. 1 Brüssel-I-VO ergibt, die nach dem Abkommen für die nach dem 1. Juli 2007 erhobene Klage im Verhältnis der Parteien gilt. Diese Zuständigkeit wird nicht durch die ausschließliche Zuständigkeit gemäß Art. 22 Nr. 1 Brüssel – I -VO verdrängt.

a) Nach Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO sind für Klagen, die die Miete von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, ausschließlich zuständig. Die ausschließliche Zuständigkeit hat ihren Grund in der engen Verknüpfung von Miete und Pacht mit der rechtlichen Regelung des Eigentums an unbeweglichen Sachen und mit den im allgemeinen zwingenden Vorschriften, die seine Nutzung regeln, wie z.B. die Rechtsvorschriften über die Kontrolle der Miet- und Pachthöhe und über den Schutz der Mieter und Pächter (EuGH, Urteil vom 26. Februar 1992 – C – 280/90, Slg. 1992 I – 1111 = NJW 1992, 1029 Rn. 28 – Hacker/Euro Relais GmbH, zu Art. 16 Nr.1 EuGVÜ). Das Gericht des Belegenheitsstaats ist wegen der räumlichen Nähe am besten in der Lage, sich durch Nachprüfungen, Untersuchungen und Einholung von Sachverständigengutachten genaue Kenntnis des Sachverhalts zu verschaffen ( EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 27; Urteil vom 13. Oktober 2005 – C – 73/04, Slg. 2005 I – 8681 – Klein/Rhodos Management Ltd., ebenfalls zu Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ). Der Begriff der Miete von unbeweglichen Sachen in Art. 22 Nr. 1 Brüssel – I – VO ist autonom auszulegen. Dabei gilt Art. 22 Nr. 1 Brüssel – I – VO für alle Verträge über die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen unabhängig von ihren besonderen Merkmalen und damit auch für kurzfristige Verträge und für solche, die sich nur auf die Gebrauchsüberlassung einer Ferienwohnung beziehen (EuGH, Urteil vom 15. Januar 1985 – C – 241/83, Slg. 1985, 99 = NJW 1985, 905 Rn. 24, 25 – Rösler/Rottwinkel zu Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ ).

b) Als Ausnahme von den allgemeinen Zuständigkeitsregeln darf Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO allerdings nicht weiter ausgelegt werden, als es das Ziel der Vorschrift erfordert, denn sie bewirkt, dass den Parteien die ihnen sonst mögliche Wahl des Gerichtsstands genommen wird und sie in bestimmten Fällen vor einem Gericht zu verklagen sind, das für keine von ihnen das Gericht ihres Wohnsitzes bzw. Sitzes ist (EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1977 – C – 73/77, Slg. 1977, 2283 = NJW 1978, 1107 Rn. 17 – Sanders/van der Putte, zu Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ; EuGH – Hacker/Euro Relais GmbH, aaO, Rn. 12; EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 21; EuGH – Klein/Rhodos Management Ltd., aaO Rn. 15; BGH, Urteil vom 25. Juni 2008 – VIII ZR 103/07, NJW – RR 2008, 1381; Urteil vom 16. Dezember 2009 – VIII ZR 119/08, NJW – RR 2010, 712). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist deshalb Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Vertrag nicht anwendbar, der zwischen einem gewerblichen Reiseveranstalter und seinem Kunden an dem Ort geschlossen wird, an dem sie ihren Sitz bzw. Wohnsitz haben. Unabhängig von seiner Bezeichnung bringt ein solcher Vertrag nämlich, wie der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt hat, wenn auch die darin vorgesehene Leistung in der Überlassung des Gebrauchs einer Ferienwohnung für einen kurzen Zeitraum besteht, weitere Leistungen mit sich. Er hat als solche in dem seiner Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsstreit angesehen: Auskünfte und Ratschläge, wenn der Reiseveranstalter dem Kunden eine Reihe von Ferienangeboten unterbreitet, weiter die Reservierung einer Wohnung für den vom Kunden gewählten Zeitraum, die Reservierung von Plätzen für die Beförderung, den Empfang am Ort und gegebenenfalls eine Reiserücktrittsversicherung (EuGH – Hacker/Euro Relais GmbH, aaO Rn. 14).

c) Auch im Streitfall hat sich die Beklagte, ein Reiseveranstalter, gegenüber den Klägern zur Überlassung eines Ferienhauses für einen kurzen Zeitraum verpflichtet und nicht lediglich den Abschluss des Mietvertrags zwischen den Klägern und dem Eigentümer des Ferienhauses vermittelt.

aa) Reiseunternehmen können als Erbringer von Reiseleistungen in eigener Verantwortung tätig werden, wobei sie sich Dritter als Leistungsträger bedienen können, sie können aber auch bloß Vermittler solcher Reiseleistungen sein. Welche Art von Tätigkeit vorliegt, hängt vom Inhalt und den weiteren Umständen der Vertragsverhandlungen ab. Hierbei ist entscheidend darauf abzustellen, wie das Reiseunternehmen aus der Sicht des Reisenden auftritt. Reiseveranstalter und damit Vertragspartner des Reisevertrags ist derjenige, der aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Reisekunden als Vertragspartei Reiseleistungen in eigener Verantwortung erbringt (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2010 – Xa ZR 130/08, NJW 2011, 599).

bb) Die Abgrenzung der Vertragsstellung als Reiseveranstalter von der eines Reisevermittlers unterliegt bei einer Individualvereinbarung dem Tatrichter, der im Wege der Auslegung der Willenserklärungen die Gesamtumstände und die Interessen der Parteien zu würdigen hat, soweit sie erkennbar wurden. Das Revisionsgericht prüft nur, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist und gesetzliche Auslegungsregeln, Erfahrungssätze oder – sofern gerügt – Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGH – Xa ZR 130/08, aaO Rn. 10). Das Berufungsgericht hat sich mit der Qualifikation des Vertragsverhältnisses jedoch nicht ausdrücklich befasst. Seine Ausführungen lassen nicht eindeutig erkennen, ob es von einer Vermittlung oder einer Vermietung des Ferienhauses durch die Beklagte ausgegangen ist. Da weitere Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen. Danach ergibt sich, dass nach der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Reisekunden anzunehmen ist, dass die Beklagte als Vertragspartei eine Reiseleistung in eigener Verantwortung erbringen wollte.

cc) Die Beklagte hat Ferienhäuser in einem eigenen Ferienhauskatalog angeboten, der auch Grundlage des Vertragsschlusses zwischen den Parteien war. Das Angebot einer Vielzahl von Ferienunterkünften in einem Katalog spricht aus Sicht eines Kunden bereits dafür, dass der Reiseunternehmer nicht für eine Vielzahl von verschiedenen Eigentümern der Immobilien handeln will, sondern die Überlassung der Wohnungen in eigener Verantwortung übernimmt, hierfür selbst einstehen will und eine eigene Vertrauenswerbung entfaltet (vgl. zur Verwendung eines Katalogs BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 – VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152, 160; Urteil vom 17. Januar 1985 – VII ZR 163/84, NJW 1985, 906). Ausweislich der den Klägern übersandten Buchungsbestätigung ist die Beklagte diesen gegenüber auch als Vertragspartner der Gebrauchsüberlassung aufgetreten. Denn auf der Buchungsbestätigung findet sich lediglich der Name der Repräsentanz der Beklagten (vgl. Nr. 14 Abs. 2 der allgemeinen Geschäftsbedingungen). Ein Hinweis auf den Eigentümer der Immobilie als Vertragspartner fehlt, so dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Reisekunden die Beklagte selbst sich zur Gebrauchsüberlassung der Immobilie verpflichtet. Auch ist der Preis als einheitlicher Preis ausgewiesen, ohne dass eine Provision für eine Vermittlungsleistung ausgewiesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 – VII ZR 7/92, BGH Z 119, 152, 160). Schließlich erwecken auch die dem Vertrag zugrunde liegenden allgemeinen Geschäftsbedingungen den Eindruck, dass die Beklagte und nicht ein Dritter Vertragspartner des Gebrauchsüberlassungsvertrags werden sollte. So kommt gemäß Nr. 1 die Buchung (allein) durch die Annahme der Anmeldung durch die Beklagte zustande, ohne dass ersichtlich ist, dass der Vertragsschluss noch der Zustimmung oder Rücksprache mit dem Eigentümer bedürfte; die Beklagte ist berechtigt, nach Nr. 1 Abs. 2 den Kunden ein geändertes Angebot zu unterbreiten. In Nr. 2 Abs. 3 ist lediglich von den Voraussetzungen der Leistungserbringung durch die Beklagte selbst die Rede. In Nrn. 3.1.1 aaa, 3.1.2 aaa, cca und 5 Abs. 3 wird der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag als Reisevertrag und nicht etwa Vermittlungsvertrag bezeichnet. Nach Nr. 14 ist Veranstalter die Beklagte, die sich für Kunden in Deutschland nach Abschluss des Vertrags der Dienste ihrer deutschen Niederlassung (oder Tochter) bedienen kann. Damit tritt allein die Beklagte als diejenige auf, die die Leistungen zu erbringen hat, ohne dass auf den Eigentümer hingewiesen wird. Zu keiner anderen Beurteilung führt, dass in Nr. 2 Abs. 7, 4 und 9 von einem – von der Beklagten zu unterscheidenden – Vermieter die Rede ist, der bestimmte Rechte hat, wie die Anforderung einer Kaution, die Abweisung überzähliger Personen und die Abhilfe bei Mängeln. Diese dem Eigentümer oder Hauptvermieter zugewiesenen Rechte sind begrenzt und haben nach den Regelungen insbesondere keinen Einfluss auf Abschluss des Vertrags und die Verpflichtung der Beklagten zur Leistungserbringung.

d) Da Gegenstand des Rechtsstreits damit Ansprüche aus einem Vertrag sind, in dem sich die Beklagte als Reiseveranstalter gegenüber den Klägern, ihren privaten Kunden, zur zeitweisen Überlassung eines Ferienhauses, das in einem anderen Vertragsstaat belegen ist und einem Dritten gehört, verpflichtet hat, unterfällt der Rechtsstreit auf der Grundlage der genannten Ausführungen des Gerichtshofs in der Rechtssache Hacker gegen Euro Relais GmbH nicht der ausschließlichen Zuständigkeit des Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO. Es kommt hierbei nicht darauf an, ob die zwischen den hiesigen Parteien ausweislich der Buchungsbestätigung neben der Gebrauchsüberlassung vereinbarte Verpflichtung der Beklagten zur Endreinigung mit den weiteren Leistungen vergleichbar ist, zu der sich der Reiseveranstalter in dem Rechtsstreit verpflichtet hatte, der der Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Hacker gegen Euro Relais GmbH zugrunde lag. Denn der Gerichtshof hat in der Rechtssache Hacker gegen Euro Relais GmbH nicht auf die „weiteren Leistungen“ als solche, sondern darauf abgestellt, ob der Vertrag, auch wenn er sich nur auf die zeitweise Überlassung eines Ferienhauses und damit auf eine einzige Reiseleistung bezieht, zwischen einem gewerblichen Reiseveranstalter und einem privaten Kunden geschlossen wird, weiter e (Neben)Leistungen wie die dort genannten „mit sich bringt“ (EuGH – Hacker/Euro Relais GmbH, aaO Rn. 14) und damit nicht das Gepräge eines Mietvertrags im Sinne des Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO trägt.

e) Aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 27. Januar 2000 in der Rechtssache Dansommer AS gegen Götz ergibt sich nichts anderes. In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof die genannte Rechtsprechung in der Rechtssache Hacker gegen Euro Relais GmbH nicht aufgegeben oder auch nur relativiert, sondern ausgeführt, dass sich der Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits von dem der Rechtssache Hacker gegen Euro Relais GmbH unterscheide (EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 32). Gegenstand des der Rechtssache Dansommer AS gegen Götz zugrunde liegenden Ausgangsrechtsstreits waren Ansprüche des Eigentümers eines Ferienhauses gegen den Mieter (EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 36). Der klagende gewerbliche Reiseveranstalter trat beim dortigen Vertragsschluss nur als Vermittler auf (EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 8) und machte im dortigen Rechtsstreit aus abgetretenem Recht die Ansprüche des Eigentümers geltend (EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 12). Der Gerichtshof hob in der Rechtssache Dansommer AS gegen Götz ausdrücklich hervor, dass die Klägerin im Ausgangsverfahren nicht als gewerblicher Reiseveranstalter handele, sondern so, als wäre sie selbst Eigentümerin der fraglichen unbeweglichen Sache (EuGH – Dansommer AS/Götz, aaO Rn. 37). Damit ergibt sich aus den Ausführungen des Gerichtshofs in der Rechtssache Dansommer AS gegen Götz, dass für die Klage des Zessionars aus abgetretenem Recht des Eigentümers gegen den Mieter eines Ferienhauses der ausschließliche Gerichtsstand gemäß Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO bestehen kann. Für den Vorliegenden Streitfall, in dem – ebenso wie in dem Rechtsstreit Hacker gegen Euro Relais GmbH – Ansprüche des Mieters gegen den gewerblichen Reiseveranstalter im Streit stehen, der sich selbst zur Überlassung des einem Dritten gehörenden Ferienhauses verpflichtet hatte, ergibt sich damit aus dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Dansommer AS gegen Götz nicht die ausschließliche Zuständigkeit gemäß Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO.

f) Der Senat ist nicht gehalten, den Rechtsstreit gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung des Art. 22 Nr. 1 Brüssel-I-VO vorzulegen. Diese Vorschrift entspricht der Vorgängervorschrift des Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ, deren Auslegung durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs hinreichend geklärt ist; sie ist hier lediglich auf den Einzelfall anzuwenden.

II.

Im Ergebnis zur Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die geltend gemachten Ansprüche bestehen. Das Amtsgericht hat die Klageansprüche für sachlich gerechtfertigt erachtet. Das Berufungsgericht hat gemeint, einer sachlichen Prüfung enthoben zu sein, da die Beklagte hiergegen keine Berufungsangriffe geführt habe. Zwar hat das Berufungsgericht zu Unrecht die Verpflichtung zur sachlich-rechtlichen Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils verneint, da es hiervon nach § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO ungeachtet insoweit fehlender Rügen der Berufung nicht enthoben war. Der revisionsrechtlichen Überprüfung hält die Zuerkennung der Klageansprüche jedoch stand.

a) Auf den Vertrag ist deutsches Recht anwendbar.

aa) Das anwendbare Recht bestimmt sich mangels zeitlicher Anwendbarkeit der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I, ABl. Nr. L 177 S. 6, ber. 2009 Nr. L 309 S. 87) nach Art. 27 ff. EGBGB aF.

bb) Aus dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die Parteien gemäß Art. 27 EGBGB aF wirksam die Anwendbarkeit deutschen Rechts vereinbart haben, so dass Art. 28 EGBGB aF nicht anwendbar ist. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die in den Vertrag einbezogen wurden, sehen die Geltung der deutschen Regelungen über den Reisevertrag vor. Nrn. 2 und 3 sehen die Verpflichtung zur Übergabe eines Sicherungsscheins gemäß § 651d BGB und den Abschluss einer entsprechenden Versicherung vor. In Nr. 6 Abs. 4 weist die Beklagte darauf hin, dass sie im Falle des Rücktritts eine angemessene Entschädigung gemäß § 651j BGB verlangen könne, und verweist auf § 651l Abs.3 BGB. Nr. 9 Abs. 4 weist auf die besonderen Voraussetzungen für eine Kündigung des Vertrags durch den Kunden infolge Mangels hin. Nach Nr. 9 Abs. 5 sind die Mängel unter Verweis auf § 651g BGB fristgerecht bei der Beklagten anzumelden. Damit ergibt sich die Geltung deutschen Rechts für den Vertrag mit hinreichender Sicherheit aus dessen Bestimmungen (Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB aF).

b)Die geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Mietpreises für das Ferienhaus, auf Erstattung nutzloser Aufwendungen für die An- und Abreise und von Telefonkosten sowie auf Entschädigung wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit stehen den Klägern entsprechend § 651e Abs. 3 Satz 1 und § 651f Abs. 1 und 2 BGB zu.

aa) Zwar stellt der auf die Bereitstellung des Ferienhauses gerichtete Vertrag keinen Reisevertrag im Sinne des § 651a BGB dar, da die Beklagte nicht eine Gesamtheit von Reiseleistungen zu erbringen hatte, sondern lediglich zur Überlassung der Wohnung verpflichtet war. Die Vorschriften der §§ 651a ff. BGB sind daher nicht unmittelbar anwendbar. Doch sind auf Veranstaltungsverträge, die auf die Bereitstellung einer Ferienunterkunft als alleinige Reiseleistung gerichtet sind, die Vorschriften des Reisevertragsrechts insgesamt entsprechend anwendbar. Soweit solche Verträge nicht unter § 651a ff. BGB fallen, liegt ausweislich der Gesetzesmaterialien eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vor. Dem Gesetzgeber ging es in der Sache darum, den Reiseveranstaltungsvertrag als einen Vertrag mit gesteigerter Haftung und Verantwortung von dem Reisevermittlervertrag abzugrenzen. Hierbei wurde der zu regelnde Reiseveranstaltungsvertrag mit der Pauschalreise, bei der eine Gesamtheit von Leistungen geschuldet wird, gleichgesetzt und von der Vermittlung von einzelnen Leistungen abgegrenzt. Übersehen wurde hierbei, dass die wesentlichen Merkmale einer Reiseveranstalterreise auch dann vorliegen können, wenn nur eine einzelne Reiseleistung gebucht wird. Die entsprechende Anwendung der reiserechtlichen Vorschriften auf die bloße Buchung einer Ferienunterkunft ist bei einem Veranstalter auch sachlich gerechtfertigt, da die Interessenlage der Beteiligten unter allen wesentlichen Gesichtspunkten gleich gelagert ist: Ebenso wie der Veranstalter von Aufenthalten in Ferienunterkünften ist der Veranstalter von Pauschalreisen, der eine Gesamtheit von Leistungen erbringt, zwischen Kunden und Leistungsträger geschaltet. Beide erbringen Leistungen in eigener Verantwortung. Für den Kunden macht es keinen Unterschied, ob er bei einem Veranstalter lediglich eine Ferienunterkunft als einzelne Reiseleistung oder eine Gesamtheit von Reiseleistungen bucht (BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 – VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152, 161 – 164).

bb) Die Kläger können nach wirksamer Kündigung des Reisevertrags gemäß § 651e Abs. 3 Satz 1 BGB analog Rückzahlung des Mietpreises verlangen. Die vom Amtsgericht als unstreitig festgestellten groben Mängel des Ferienhauses rechtfertigen ohne weiteres die Annahme, dass das Haus für den beabsichtigten Ferienaufenthalt der Kläger untauglich, die von der Beklagten versprochene Reiseleistung mithin erheblich beeinträchtigt war und die Kläger deshalb zur Kündigung des Vertrages berechtigt waren. Ihnen steht zudem entsprechend § 651f Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Erstattung der nutzlosen Aufwendungen für An- und Abreise sowie der durch die Versuche, von der Beklagten Abhilfe zu erlangen, entstandenen Telefonkosten zu. Ferner haben die Kläger entsprechend § 651f Abs. 2 BGB Anspruch auf eine Entschädigung in Geld wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit; gegen die Bemessung der Entschädigung ist nichts zu erinnern.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

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Weiterverwendung einer Fotografie nach Ablauf der Lizenzierungszeit

Urteil des Landgericht Bonn

vom 22.04.2015

Az.: 9 O 163/14

Tatbestand

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche bzw. Bereicherungsansprüche wegen Nutzung seines Bildnisses durch die Beklagte nach zeitlichem Ablauf des Nutzungsrechts gelten.

Der Kläger arbeitet hauptberuflich seit vielen Jahren als Fotomodell. Die Beklagte betreibt ein Schuhgeschäft. Der Kläger wurde im Jahre 2009 für eine Kampagne der Marke N (Schuhe) gebucht. Dieser Buchung lag eine vereinbarte Gage von 1.800,00 EUR zu Grunde. Für die Verwendungen in Anzeigen, POS, Broschüren und Internet wurde ein 100-prozentiger Aufschlag als Buy-Out vereinbart. Da die Produktion letztlich 1 Stunde länger andauerte, welche mit 250 EUR veranschlagt wurde, wurde dem Kläger ein Gesamthonorar i.H.v. 3.850,00 EUR netto gezahlt. Hinsichtlich des während der Produktion erstellten Fotos wird auf Seite 3 der Klageschrift Bezug genommen. Die dort abgebildete männliche Person ist der Kläger. Im November 2013 stellte der Kläger fest, dass die Beklagte dieses Foto in ihrem Schaufenster ausstellte. Die Beklagte verkaufte und verkauft in ihrem Schuhgeschäft spätestens seit dem Jahr 2009 und auch noch heute Schuhe der Marke N.

Der Kläger beauftragte nach Kenntniserlangung von der Nutzung seine heutigen Prozessbevollmächtigten in dieser Angelegenheit. Diese mahnten die Beklagte mit Schreiben vom 6.12.2013 ab; hinsichtlich des Inhalts des Abmahnschreibens wird auf Anl. K3 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 11.12.2013 gab die Beklagte gegenüber dem Kläger eine strafbewehrte Unterlassungs- und. Verpflichtungserklärung ab; hinsichtlich des Inhalts dieser Erklärung wird auf Anl. K4 Bezug genommen. Die Beklagte entfernte zugleich sämtliches Werbematerial mit dem Bildnis des Klägers aus ihrem Geschäft. Mit Schreiben vom 20.12.2013 erteilte die Beklagte Auskunft über die Verwendung des gegenständlichen  Fotos. Danach sei dieses von Mai 2010 bis zum 20.12.2013 in den Verkaufsräumen der Beklagten visuell wahrnehmbar gewesen. In diesem Schreiben bot die Beklagte dem Kläger für die Verwendung ein Entgelt i.H.v. 100 EUR an. Dies lehnte der Kläger ab. Das sodann vom Kläger der Beklagten unterbreitete Angebot über pauschal 3.000,00 EUR lehnte die Beklagte ab.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen angemessenen Geldbetrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 5.148,00 EUR nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.01.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass sie jährlich neues Werbematerial vergleichbar zu dem in Rede stehenden Plakat kostenfrei von der Firma N erhalte bzw. erhalten können. Sie ist der Ansicht, dass vor diesem Hintergrund keine Bereicherung vorliege. Ebenso liege kein Verschulden vor, weil sie nicht gewusst habe, wie lange die Lizenz hinsichtlich des Bildes gültig gewesen sei. Dies habe ihr die Firma N bei Übersendung des Materials nicht mitgeteilt. Zudem sei der geltend gemachte Lizenzierungsschaden überhöht, da das streitgegenständliche Bild für ganz G für drei weitere Jahre für einen Betrag von 500,00 € netto nachlizensiert worden sei (Anlage B 3).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 13.03.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Klageantrag entspricht entgegen der Auffassung der Beklagten § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil bei Klagen auf Leistungen, deren Höhe im richterlichen Ermessen gemäß § 287 ZPO steht, nach ständiger Rechtsprechung ein Klageantrag wie derjenige zu 1) hinreichend bestimmt und damit zulässig ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage, § 253, Rn. 14 m.w.N.). Da der Kläger Schadensersatz bzw. Bereicherungsausgleich auf Basis der sogenannten Lizenzanalogie geltend macht, dessen Höhe gemäß § 287 ZPO zu schätzen wäre, ist der Klageantrag zu 1) hinreichend bestimmt und die Klage insgesamt zulässig.

Die Klage ist aber nicht begründet.

Dem Kläger stehen weder Schadensersatz noch Bereicherungsansprüche gegen die Beklagte zu.

1. Ein Anspruch aus § 823 BGB i.V.m. § 22 KUG besteht jedenfalls mangels Verschulden der Beklagten nicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt ein Verschulden des unberechtigten Verwenders eines Fotos nur unter ganz besonderen Umständen (BGH, Urteil vom 14.04.1992, VI ZR 285/91). Grundsätzlich muss jemand, der das Bildnis einer anderen Person eigennützig veröffentlichen bzw. verwenden will besonders gründlich prüfen, ob und inwieweit er dazu befugt ist (vgl. BGH aaO, m.w.N.). Dieser Prüfungspflicht genügt er im Regelfall nicht schon dadurch, dass er das Foto von einem Berufsfotografen oder einer Presse bzw. Werbeagentur erwirbt; gerade in solchen Fällen kann vielmehr Anlass zu besonderer Nachfrage bestehen. Der Bundesgerichtshof hat aber in der genannten Entscheidung für einen Fall, in welchem der Beklagte das Bild des Klägers nicht von dem Fotografen oder von einer Agentur, sondern von ihrem Einkaufsverband zu gesandt bekommen hatte, ein Verschulden verneint. Im vorliegenden Fall geht es sogar nicht einmal um die Verwendung eines bisher nicht vom Berechtigten lizenzierten Bildes, sondern lediglich um die Weiterverwendung eines ursprünglich mit Zustimmung des Berechtigten gemäß § 22 KUG verwendeten Bildes nach Ablauf der Lizenzierungszeit, ohne dass der Verwender positiv die Lizenzierungszeit gekannt hat. Insoweit besteht ein erheblicher Unterschied zu den bisher von der Rechtsprechung entschiedenen „Standardfällen“, in denen der Verwender von Anfang an keine Zustimmung zur gewerblichen Nutzung des Bildes gab und dies der Verwender auch wissen musste bzw. ohne Weiteres konnte. Der vorliegende Fall ist (mindestens) dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall gleichzustellen, in welchem der Verwender nicht positiv davon ausgehen musste bzw. konnte, dass es eine ursprüngliche Zustimmung des Berechtigten zur Verwendung gegen Bezahlung gab, sondern lediglich Anhaltspunkte für eine kostenfrei mögliche Verwendung hatte (im dortigen Fall auf Rückseite des Fotos Vermerk „Abdruck honorarfrei“, etc.). Im vorliegenden Fall durfte und musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Firma N die Bilder der Models für das erstellte und kostenfrei ihren Geschäftspartnern im Einzelhandel zur Verfügung gestellte Werbematerial ordnungsgemäß lizenziert hatte, so dass es lediglich um die Frage gehen kann, ob es fahrlässig war, dass die Beklagte sich keine Gedanken über eine eingeschränkte Lizenzierungsdauer machte. Für ein mögliches Verschulden der Beklagten spricht dabei durchaus, dass der Sachvortrag des Klägers zutreffen dürfte, dass üblicherweise im Geschäftsverkehr professionelle Models ihre Zustimmung gemäß § 22 KUG nur für eine bestimmte Zeit abgeben und eine auch hieran orientierte Vergütung erhalten. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass die Beklagte als Betreiberin eines Schuhgeschäfts diese im Model- bzw. Werbegeschäft übliche Praxis kennen musste bzw. den zwingenden Schluss ziehen musste, dass das ihr von der Firma N übersandte Werbematerial lediglich für ein Jahr verwendet werden durfte, auch wenn jedes Jahr eine neue Kollektion mit neuem Werbematerial erschien. Dass die Beklagte als Betreiberin eines einzelnen Schuhgeschäfts die im Model- bzw. Werbegeschäft übliche Praxis nicht kannte bzw. aus der jährlichen Übersendung bzw. möglichen Übersendung von neuem Werbematerial nicht den Schluss zog, dass die Firma N die entsprechenden Modelbildnisse immer nur begrenzt auf ein Jahr lizenzierte, war nach dem Maßstab der im Verkehr objektiv gebotenen Sorgfalt nicht fahrlässig, auch nicht leicht fahrlässig. Dass die Beklagte Formkaufmann ist, vermag an dieser Bewertung nichts zu ändern. Ein Kaufmann im (Einzelhandel-)Schuhgeschäft muss bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt keine besonderen Kenntnisse im Model- bzw. Werbegeschäft haben. Ebenso wenig muss er sich anlasslos bei Übersendung von Werbematerial über die Dauer der Lizenzierungen erkundigen.

Die Beklagte hat sodann auch auf Beanstandung sorgfaltsgemäß reagiert und zeitnah nach Abmahnung durch den Kläger das entsprechende Werbematerial aus ihrem Betrieb entfernt. Soweit der Kläger den Vortrag der Beklagten bestritten hat, dass die Firma N die Dauer der Lizenzierung bzw. gestattete Verwendungsdauer nicht mitgeteilt habe bei Übersendung des Werbematerials, ist dies unerheblich, da der Kläger für die tatsächlichen Voraussetzungen des Verschuldens im Rahmen von § 823 BGB – anders als im Rahmen von § 280 BGB – beweisbelastet ist. Er ist mangels Beweisantritt beweisfällig.

2. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt., 818 BGB i.V.m. § 22 KUG besteht mangels objektiver Bereicherung der Beklagten nicht.

Der Kläger argumentiert zwar durchaus im Grundsatz zu Recht damit, dass nach der Rechtsprechung in der Regel eine Bereicherung des Verwenders in der Höhe auf Basis der sogenannten Lizenzanalogie zu bejahen ist (BGH aaO, LG Hamburg, Urteil vom 28.05.2010, 324 O 690/09). Dies vermag aber im vorliegenden Fall aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls nicht bejaht zu werden. Die „Standardfälle“ der Verletzung des Rechts am eigenen Bild betreffen Fälle, in denen der Verwender zu keinem Zeitpunkt eine Berechtigung zur Verwendung des Bildes hatte und auch keine kostenlosen Alternativmöglichkeiten zur Erreichung des von ihm verfolgten (Werbe-)Zweckes hatte, so dass für diese Fälle sachgerecht ist, für die etwaige Bereicherung darauf abzustellen, was hypothetisch in einem Lizenzierungsvertrag vereinbart worden wäre. So liegt der Fall hier aber nicht, weil die Beklagte alternativ ohne Weiteres kostenloses Werbematerial von der Firma N hätte erhalten können, ohne dass das Werbematerial mit dem Bildnis des Klägers einen erkennbaren höheren Werbewert gehabt hätte oder ein sonstiges objektives Interesse der Beklagten erkennbar wäre, weiterhin gerade mit dem Bildnis des Klägers zu werben. Gegenteiliges hat der Kläger, der für den Eintritt einer Bereicherung des Beklagten beweisbelastet ist, jedenfalls nicht bewiesen. Es ist sogar davon auszugehen, dass der Werbewert der jeweils jährlich aktuellen Plakate sogar höher gewesen wäre, weil diese sich auf die jeweils aktuellen (teilweise abgebildeten) Produkte bezogen hätten (die die Beklagte jeweils aktuell verkaufte) und die Plakate auch vom weiteren äußeren Erscheinungsbild „frischer“ gewesen wären. Wenn man also objektiv wirtschaftlich betrachtet für die Frage der objektiven Bereicherung auf den Werbewert durch das Verbleiben des Werbematerials nach zeitlichem Ablauf der Lizenz im Vergleich zur alternativen Beschaffung und Verwendung des aktuellen Werbematerials abstellt, ist eine objektive Bereicherung der Beklagten nicht erkennbar. Hierauf abzustellen bei der Beantwortung der Frage, ob eine objektive Bereicherung i.S.v. §§ 812, 818 BGB vorliegt, ist auch sachgerecht und steht im Einklang mit den Grundsätzen des Bereicherungsrechts. Das Bereicherungsrecht knüpft an die Bereicherung des Anspruchsgegners an und gerade nicht – wie im Unterschied hierzu das Schadensersatzrecht – an den (entgangenen) Verdienst des Anspruchstellers, auch wenn § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB die Formulierung „auf Kosten“ enthält (vgl. hierzu Palandt-Sprau, BGB, 73. Auflage, § 812, Rn. 43). Die Rechtsfolge eines Bereicherungsanspruchs wird in §§ 818, 819 BGB geregelt. § 818 BGB regelt insoweit nicht dasselbe wie § 252 BGB, sondern entscheidend ist das objektive Maß der Bereicherung des Anspruchsgegners (vgl. Palandt-Sprau BGB, 73. Auflage, § 812, Rn. 43). Es ist also übertragen auf den vorliegenden Fall nicht entscheidend, dass der Kläger eine Vergütung hätte verlangen können, wenn zum Zeitpunkt des Ablaufs der Lizenz die Beklagte (in hypothetischer Kenntnis des Lizenzablaufs) den Wunsch gehabt hätte, das Werbematerial mit dem Bildnis des Klägers weiterzunutzen und dass in diesem Fall hypothetisch auch ein entsprechender Lizenzierungsvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden wäre. Denn dies stellt nicht das objektive Maß der Bereicherung dar, sondern allenfalls das objektive Maß des entgangenen Gewinns des Klägers. Vielmehr ist auch zu berücksichtigen, ob es überhaupt einen nachvollziehbaren wirtschaftlichen Grund gegeben hätte, bei hypothetischer Kenntnis von der fehlenden Zustimmung nach § 22 KUG die Nutzung fortzusetzen. Der Einwand der Beklagten, dass sie im Falle der Kenntnis vom Ablauf der Lizenzierung das Werbematerial mit dem Bildnis des Klägers entfernt hätten und durch das aktuelle, kostenlose Werbematerial ausgetauscht hätten, ist in der Sache ohne Weiteres nachvollziehbar – und rechtlich durchgreifend, weil dieser Umstand erheblich ist für die Bestimmung des objektiven Maßes der Bereicherung der Beklagten dahingehend, dass das Maß hier „Null“ beträgt. Soweit in anderen Fallkonstellationen der Einwand des Verwenders nicht für erheblich gehalten wird, dass er hypothetisch nicht bereit oder in der Lage gewesen wäre die Lizenzgebühren an den Berechtigten zu zahlen und einen entsprechenden Lizenzierungsvertrag zu schließen (vgl. BGH aaO, LG Hamburg aaO), ist dies nicht vergleichbar mit der vorliegenden Fallkonstellation, weil hier „quasi andersherum“ von vornherein kein plausibles wirtschaftliches Interesse des Verwenders bestanden hätte, die nicht mehr lizensierte Nutzung fortzusetzen angesichts der kostenlosen Alternativmöglichkeit der (zumal besseren) Verwirklichung des Werbezwecks. Es greift in der vorliegenden Fallkonstellation argumentativ zu kurz, dass die Beklagte sich an der Sachlage festhalten lassen müsse, die sie selbst geschaffen habe (so im Kern BGH aaO und LG Hamburg aaO).

Mit anderen Worten: Die Beklagte ist durch die Verwendung des Bildes des Klägers nach Ablauf der Lizenzierungszeit nicht objektiv bereichert worden, weil derselbe Werbeeffekt, der zugunsten der Beklagten durch die Verwendung des Bildes des Klägers eingetreten ist, alternativ kostenfrei durch Verwendung neueren Werbematerials mit den Bildern anderer Fotomodelle möglich gewesen wäre und hypothetisch auch erfolgt wäre, wenn die Beklagte Kenntnis von der fehlenden (Weiter-)Nutzungsberechtigung gehabt hätte.

Eine wie hier praktizierte restriktive Handhabung des Bereicherungsbegriffs in den Fällen der Verletzung des Rechts am eigenen Bild ist im Übrigen auch dadurch gerechtfertigt, dass der Berechtigte ansonsten im Extremfall stillschweigend viele Jahre lang eine erkannt unberechtigte, für den Verwender aber zugleich objektiv wirtschaftlich sinnlose Nutzung (aufgrund kostenfreier, mindestens ebenso zweckentsprechender Alternativmöglichkeiten) dulden könnte, und dann zu einem willkürlichen Zeitpunkt (entsprechend hohe) Forderungen auf Basis der Lizenzanalogie stellen könnte (in den Grenzen des Verjährungsrechts). Während der Verwender dem Schadensersatzanspruch noch den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten könnte, wäre ihm dies hinsichtlich des Bereicherungsanspruchs verwehrt, und er könnte sich allenfalls auf § 242 BGB berufen, zumal dem Verwender in der Regel rein faktisch kaum möglich sein dürfte eine solche stillschweigende Duldung, also frühzeitige Kenntnis des Berechtigten, zu beweisen. Dass ein solcher Extremfall hier nicht vorliegt, ändert nichts an der Richtigkeit der restriktiven Handhabung der etwaigen Bejahung einer objektiven Bereicherung in der vorliegenden Fallkonstellation.

Es kann demnach offen bleiben, wie ggf. die hypothetische Lizenzhöhe zu berechnen gewesen wäre.

Die Nebenforderungen sind entsprechend auch unbegründet.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Streitwert: 5.148,00 €.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Bonn statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Bonn, Wilhelmstr. 21, 53111 Bonn, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

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