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Kein Rechtsverstoß durch Werbeblocker-Programm „Adblock Plus“

  Landgericht Hamburg
Urteil vom 21. April 2015
Az.: 416 HKO 159/14

 

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerinnen haben die Kosten des Rechtsstreits je zur Hälfte zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Beklagte im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

4. Der Gesamt-Streitwert wird auf € 500.000,- festgesetzt.
Hinsichtlich der einzelnen Klägerinnen beträgt er je € 250.000,-.

 

Tatbestand

Die Klägerin zu 1), welche das Nachrichtenportal www.zeit.de betreibt und eine Tochtergesellschaft des Zeitverlages ist, und die Klägerin zu 2), welche die Nachrichten-Internetportale www.handelsblatt.com und www.wiwo.de betreibt und zur Verlagsgruppe Handelsblatt gehört, verlangen von der Beklagten zu 1) und deren Geschäftsführern, den Beklagten zu 2) und 3), es zu unterlassen, eine Software auf den Markt zu bringen, welche auf den Internetseiten der Klägerinnen vorhandene Werbeanzeigen unterdrückt.

Die Klägerinnen bieten auf ihren Internetseiten kostenlose journalistische Beiträge an und finanzieren dieses Geschäftsmodell durch die Vermarktung von Werbeplätzen auf ihren lnternetseiten. Die Beklagten vertreiben das für den Internetnutzer unentgeltliche Programm „Adblock Plus“, einen sog. Werbeblocker, bei dessen Installation auf dem Browser des jeweiligen Nutzers bei bestimmten Internetangeboten – so auch bei denen der Klägerinnen – Werbeanzeigen unterdrückt werden. Dabei werden gemäß den veränderbaren Standardeinstellungen andere lnternetangebote, die von den Beklagten auf eine sog. Whitelist gesetzt bzw. deren Werbeanzeigen als sogenannte „Acceptable Ads“ qualifiziert worden sind, von dieser Sperre ausgenommen. Der jeweilige Nutzer hat die Möglichkeit, auch diese Art von Werbung zu deaktivieren. Die Aufnahme auf die Liste akzeptabler Werbung erfolgt gegen ein Entgelt. Die Parteien streiten darüber, wie im Einzelnen es möglich ist, auf diese Whitelist zu gelangen.

Unter umfangreichem Vorbringen, auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, streiten die Parteien in Ansehung der Werbeblocker-Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahre 2004 (GRUR 2004, 877 ff.) darüber, ob es sich bei dem Angebot eines Werbeblockers in welcher Form auch immer um eine geschäftliche Handlung i.S.d. UWG handelt, ob zwischen ihnen überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis besteht, und, wenn beides zu bejahen sein sollte, ob es eine gezielte Behinderung und/oder eine unlautere Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Klägerinnen (§ 4 Nr. 10 Nr. 4 bzw. § 4 Nr. 1 UWG) beinhaltet bzw. eine allgemeine Marktbehinderung nach § 3 Abs. 1 UWG begründen kann.

Die Klägerinnen machen geltend, aufgrundder verbreiteten Nutzung von „Adblock Plus“ massive finanzielle Einbußen im Rahmen ihrer Werbeplatzvermarktung zu erleiden. Dies führe gleichzeitig zu einem Verlust an für die Erstellung der journalistischen Inhalte notwendigen wirtschaftlichen Mittel. Im Hinblick auf den von ihnen gebotenen Qualitätsjournalismus seien sie jedoch gezwungen, sich durch Werbeanzeigen finanzieren zu können. Durch die Unterdrückung von Werbung auf den Internetseiten der Klägerinnen zwängen die Beklagten sie, an jene heranzutreten, um sich eine Aufnahme auf die Whitelist zu erkaufen. Dies beinhalte eine unzulässige Druckausübung, denn das einzige Handlungsmotiv sei ihr Gewinnstreben und nicht etwa die vorgeschobene Gemeinnützigkeit.

Die Klägerinnen beantragen,

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf,

zu unterlassen

eine Software anzubieten und/oder zu vertreiben bzw. anbieten und/oder vertreiben zu lassen, mit welcher

a) von der Klägerin zu 1) auf der Internetseite www.zeit.de öffentlich zugänglich gemachte Werbeanzeigen unterdrückt werden können,

b) von der Klägerin zu 2) auf den Internetseiten www.handelsblatt.com und/oder www.wiwo.de öffentlich zugänglich gemachte Werbeanzeigen unterdrückt werden können.

 

Hilfsweise

 

a) von der Klägerin zu 1) auf der Internetseite www.zeit.de öffentlich zugänglich gemachte Werbeanzeigen unterdrückt werden können, soweit diese Software mit der Option der sogenannten Whitelist angeboten wird und lnternetseitenbetreiber einer kostenpflichtigen Aufnahme auf die Whitelist zustimmen müssen, damit ihre Werbeanzeigen nicht durch diese Software blockiert werden;

b) von der Klägerin zu 2) auf den Internetseiten www.handelsblatt.com und/oder www.wiwo.de öffentlich zugänglich gemachte Werbeanzeigen unterdrückt werden können, soweit diese Software mit der Option der sogenannten Whitelist angeboten wird und Internetseitenbetreiber einer kostenpflichtigen Aufnahme auf die Whitelist zustimmen müssen, damit ihre Werbeanzeigen nicht durch diese Software blockiert werden.

 

Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.

 

Sie machen geltend, in heutigen Zeiten hätten die Klägerinnen keinen Anspruch mehr darauf, ihr bisheriges Geschäftsmodell der kostenlosen Verbreitung von mit sichtbarer Werbung finanzierten Nachrichteninhalten beizubehalten. Im Übrigen gebe es eine Reihe von Gegenmaßnahmen als Reaktionsmöglichkeit für die Klägerinnen. Die Whitelist habe die Funktion, aufgrund der vielfältigen Gefahren, welche Online-Werbung mit sich bringe, nur akzeptable, unaufdringliche Werbung zuzulassen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

 

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist sowohl in Bezug auf den Haupt- als auch den Hilfsantrag unbegründet.

Die Klägerinnen haben gegen die Beklagten keine (hier allein geltend gemachte) wettbewerbsrechtlichen Ansprüche hinsichtlich des Angebots und Vertriebs eines Werbeblockers – und zwar unabhängig von der Whitelist-Funktion.

 

I.

Das generelle kostenfreie Angebot eines Werbeblockers an Verbraucher/lnternetnutzer, also eines Angebotes, welches ausgehend vom Hilfsantrag keinerlei Whitelist-Funktion beinhaltet und auf dessen Verbot sich der Hauptantrag der Klägerinnen bezieht, stellt schon keine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Nr. 1 UWG dar. Folge ist, dass insoweit per se wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche entfallen, da solche gemäß § 8 Abs. 1 UWG nur bei (unzulässigen) geschäftlichen Handlungen bestehen können.

Demgemäß kann an dieser Stelle dahinstehen, ob die Klägerinnen und die Beklagte zu 1) Parteien insoweit überhaupt in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen und ob die Klägerinnen durch ein in jeder Hinsicht kostenfreies Angebot wettbewerbsrechtlich in unzulässiger Weise beeinträchtigt werden.

Eine „geschäftliche Handlung“ ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. „Unternehmer“ i.S.d. des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG ist jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt. Erforderlich hierfür ist wiederum, dass eine „entgeltliche Tätigkeit“ ausgeübt wird (vgl. BGH WRP 2014, 835, 837 Rn. 17- Nordjob-Messe), was ein selbstständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraussetzt (vgl. BGH WRP 2009, 967, 969 Rn. 33 – Ohrclips).

Ausgehend hiervon stellt das generelle unentgeltliche Angebot eines Werbeblockers sowohl gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber Unternehmen, also eine Angebotes, welches keinerlei „Whitelist“-Funktion beinhaltet, schon kein Verhalten zugunsten des eigenen Unternehmens dar (vgl. auch Köhler WRP 2014, 1017, 1 018), weil insoweit keine Unternehmerische Tätigkeit auf Seiten der Beklagten gegeben ist.

Dahinstehen kann mithin, ob hinsichtlich eines solchen Angebotes überhaupt eine Begehungsgefahr angenommen werden kann, denn der Kammer ist nicht bekannt geworden, ob der Werbeblocker überhaupt je ohne die Whitelist-Funktion angeboten worden ist.

II.

Das Unterlassungsbegehren ist aber auch unbegründet, soweit es sich auf die mit einer Whitelist-Funktion versehene Werbeblocker-Software der Beklagten bezieht.

1. Allerdings liegt insoweit eine „geschäftliche Handlung“ vor, weil die Beklagten im Rahmen dieser Funktion Geld dafür verlangen, dass in ihren Augen akzeptable Werbung auf den Seiten der ansonsten durch die Blockade beeinträchtigten Seiten „durchgelassen“ wird. Ein solches Verhalten unterfällt zwanglos dem Begriff der Ausübung einer entgeltlichen Tätigkeit.

2. Die Klägerinnen sind im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) insoweit auch als Mitbewerber anzusehen.

a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist „Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem anderen Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Nach der Rechtsprechung ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH GRUR 2014, 573- Werbung für Fremdprodukte m.w.N.).

An das Vorliegen eines solchen Wettbewerbsverhältnisses sind im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. BGH GRUR 2014, 573- Werbung für Fremdprodukte; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., 2015, § 2 Rn. 97). Es ist ausreichend, dass der Handelnde für die geschäftlichen Belange eines anderen eintritt, der mit dem Betroffenen in einem Wettbewerbsverhältnis steht (vgl. BGH GRUR 1990,611, 612/613-Werbung im Programm; GRUR 2014, 573,574 Rn.19-Werbung für Fremdprodukte; Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., 2014, § 2 Rn. 63). Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Mitbewerbereigenschaft ist stets das zu beurteilende Wettbewerbsverhalten (vgl. BGH GRUR 2014, 573, 574 Rn. 19- Werbung für Fremdprodukte; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 Rn. 98). Es genügt daher, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen unterschiedlichen Branchen oder Wirtschaftsstuten angehören (vgl. nur BGH GRUR 2004, 877, 878 f. – Werbeblocker). Bei den Fällen des Behinderungswettbewerbs reicht es aus, dass die konkrete geschäftliche Handlung objektiv geeignet und darauf gerichtet ist, den Absatz des Handelnden zum Nachteil des Absatzes eines anderen Unternehmens zu fördern (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 Rn. 109 b; GK-UWG/Peukert, 2. Aufl. 2014, § 2 Rn. 484; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 3. Aufl., 2013, § 2 Rn. 123, 130; Ohly/Sosnitza, a.a.O., § 2 Rn. 52). Es kommt nicht darauf an, ob sich die Parteien an dieselben Abnehmerkreise wenden (vgl. OLG Köln WRP 2012, 989).

b) Ausgehend hiervon begründet die Tätigkeit der Beklagten zu 1) im vorliegenden Fall zumindest unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis zu den Klägerinnen. Das Angebot eines Werbeblockers mit Whitelist-Funktion ist objektiv geeignet und darauf gerichtet, den Absatz der Beklagten zu 1) zum Nachteil des Absatzes der Klägerinnen zu fördern.

Zunächst fördert ein solches Angebot zweifelsfrei den Absatz der Beklagten zu 1): Durch das Angebot eines Werbeblockers kreiert sie überhaupt erst einen Markt für die angebotene entgeltliche Leistung, nämlich die Freischaltung. Würden die Werbeanzeigen nicht durch das Programm der Beklagten zu 1) ausgeblendet, gäbe es keinen Anlass für Webseitenbetreiber, die Dienste der Beklagten zu 1) in Anspruch zu nehmen.

Dies geschieht auch zum Nachteil des Absatzes der Klägerinnen: Durch das Angebot des Werbeblockers wird die Reichweite der auf den von ihnen betriebenen Websites geschalteten Werbung verringert, was wiederum das entsprechende Angebot der Klägerinnen für die Werbenden weniger attraktiv macht. ln der Folge leidet ihr Absatz (so auch Hoeren, K & R 2013, 757, 758; Hermann/Laoutoumai, IPRB 2014, 272, 275).

Nicht überzeugen kann hingegen die Argumentation, dass eine Whitelist-Funktion dem Absatz der Klägerinnen nicht schade, sondern diesen im Gegenteil sogar fördere, da durch die Freischaltung die Reichweite der Werbung erhöhtwerde (so Köhler, WRP 2014,1017, 1021). Denn geschäftliche Handlung ist hier das Angebot eines Werbeblockers zusammen mit einer Whitelist- Funktion. Eine Aufspaltung in einen unentgeltlichen Werbeblocker einerseits (,der keine geschäftliche Handlung darstellen würde, s.o.) und eine Whitelist-Funktion andererseits verbietet sich, da eine Whitelist ohne Werbeblocker keinen Sinn ergäbe. Wie bereits ausgeführt besteht eine Nachfrage für eine Whitelist nur deswegen, weil in einem ersten Schritt alle Werbeanzeigen geblockt werden. Eine Aufspaltung würde dies verkennen: Würde die Beklagte zu 1) nur eine Whitelist ohne Werbeblocker anbieten, so würden die Klägerinnen daran wohl kaum Anstoß nehmen, es gäbe für sie – die Klägerinnen – keinen Grund, sich weiter damit auseinanderzusetzen. Deswegen sind für die Benachteiligung des Absatzes der Klägerinnen beide Elemente, der Werbeblocker und die Whitelist, gemeinsam zu berücksichtigen. Von diesem Ansatzpunkt ausgehend dürfte es nach Ansicht der Kammer keinen Zweifel geben, dass das Angebot der Beklagten zu 1) den Absatz der Klägerinnen auf dem Werbemarkt verringert.

3. Die Tätigkeit der Beklagten zu 1) beinhaltet jedoch keinen Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften.

a) Soweit die Klägerinnen einen Verstoß gegen§ 4 Nr. 10 UWG rügen, fehlt es an einer gezielten Behinderung.

aa) Eine unlautere Behinderung nach dieser Vorschrift setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten voraus, die zusätzlich zu der mit jedem Wettbewerb verbundenen Beeinträchtigung weitere Unlauterkeitsmerkmale aufweist, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann (vgl. nur BGH GRUR 2010, 346 Rn. 12- Rufumleitung). Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (BGH GRUR 2015, 714, 715 – Uhrenankauf im Internet GRUR 2014, 393, 395- wetteronline.de sowie Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 10.8 m.w.N.). Insoweit bedarf es einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (st. Rspr. vgl. z.B. BGH GRUR 2015, 714, 715 – Uhrenankauf im Internet; 2014, 785- Flugvermittlung im Internet).

bb) Zwar liegt hier eine Behinderung vor. Wie bereits ausgeführt wird durch den Werbeblocker der Beklagten zu 1) die Reichweite der auf den von den Klägerinnen betriebenen Webseiten geschalteten Werbung verringert. ln der Folge sind Werbeplätze auf diesen Seiten weniger attraktiv für die Werbenden, was dem Absatz der Klägerinnen schadet. Es ist jedoch keine der beiden Varianten, bei denen eine gezielte Behinderung angenommen wird, gegeben.

(1) Zunächst liegt keine Unlauterkeit aufgrund Behinderungsabsicht vor. Eine solche ist nämlich nur gegeben, wenn die Handlung primär nur der Behinderung des Wettbewerbers dient und der Handelnde dafür unter Umständen sogar wirtschaftliche Verluste in Kauf nimmt. Zweck des Angebotes eines Werbeblockers mit Whitelist-Funktion ist aber zuvorderst die Begründung eines Absatzmarktes für die Beklagte zu 1). Es geht, wie bei jedem Wirtschaftsunternehmen, darum Einnahmen zu generieren. Dass dadurch der Absatz der Klägerinnen beeinträchtigt wird, ist dabei Begleiterscheinung eines jeden, auch eines lauteren Wettbewerbs, und kann deshalb für sich genommen nicht die Unlauterkeit begründen.

Anders als in einer kürzlich seitens der erkennenden Kammer ergangenen Entscheidung, bei welcher diese ein Eingreifen von § 4 Nr. 10 UWG bejaht hat (WRP 2015, 495 ff. – Antivirenprogramm), liegt hier gerade keine produktbezogene Behinderung vor. ln jenem Fall wies ein von den Nutzern installiertes Virenprogramm der Anspruchsgegnerin eine Funktion auf, mittels derer bei Aufruf einer Produktseite der dortigen Anspruchstellerin auf dieser Seite eine „Preisvergleichszeile“ eingeblendet wurde, die dem Nutzer anzeigte, in welchen Internetshops das betrachtete Produkt preisgünstiger angeboten wurde. Aufgrund dieses direkten Preisvergleiches im Onlineshop der Anspruchstellerin hat die Kammer ein wettbewerbswidriges Abfangen von deren Kunden bejaht. Im vorliegenden Fall ist die Konstellation jedoch eine andere. Hier geht es den Beklagten nicht darum, das Kerngeschäft der Klägerinnen – die Vermittlung journalistischer Inhalte – zu beeinträchtigen. Vielmehr wird der Nutzer bei Verwendung des Werbeblockers gerade nicht von dem wesentlichen und für die Klägerinnen charakteristischen Inhalt ihrer Internetseiten der Klägerinnen abgelenkt- ganz im Gegenteil: Durch das vollständige Entfernen von (aufdringlicher) Werbung richtet sich das Augenmerk der Leser unbeeinträchtigt alleine auf die journalistischen Beiträge auf den lnternetseiten, also auf das Hauptprodukt der Klägerinnen.

Demgemäß sind hier Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Beklagten zu 1) primär den Absatz der Klägerinnen behindern soll, nicht ersichtlich. Vielmehr baut es gerade auf der Funktionsfähigkeit der Webseiten der Klägerin auf. Denn nur wenn diese existent sind, kann die Beklagte zu 1) ihren Werbeblocker mit Whitelist-Funktion überhaupt „an den Mann bringen“ (vgl. auch Köhler WRP 1017, 1020).

(2) Die Klägerinnen können ihre Leistung auch weiterhin in angemessener Weise am Markt zur Geltung bringen. Das Angebot der Beklagten zu 1) mag die Reichweite der Werbung ~uf den Webseiten der Klägerinnen reduzieren. Doch selbst wenn man die Angaben der Klägerinnen zu Grunde legen würde und davon ausginge, dass ihr durch die Tätigkeit der Beklagten zu 1) Einbußen i.H.v. 25% entstünden, so bedeutete dies doch auch, dass die Klägerinnen den Großteil ihres Angebots, 75%, weiter absetzen könnten. Zudem steht es den Klägerinnen frei, auf andere Art und Weise für die Wahrnehmbarkeit der geschalteten Werbung zu sorgen, bspw. durch technische Änderung, entsprechende Hinweise an die Nutzer von Werbeblockern oder indem sie diesen den kostenlosen Zugang ganz verweigern. Dass die Klägerinnen hingegen aufgrunddes Werbeblockers der Beklagten zu 1) überhaupt nicht mehr in der Lage wären, am Werbemarkt ernsthaft als Anbieter tätig zu werden, ist nicht ersichtlich.

(3) Schließlich sind auch keine sonstigen Umstände ersichtlich, welche das Angebot der Beklagten als gezielte Beeinträchtigung erscheinen ließen.

(a) Insbesondere vermag die Pressefreiheit gem. Art 5 Abs. 1 GG eine derartige Annahme nicht zu rechtfertigen. Zum einen liegt schon kein hinreichend relevanter Eingriff vor. Zwar ist den Klägerinnen darin zu folgen, dass die Pressefreiheit auch das Schalten von Anzeigen umfasst, weil es sich dabei im Ergebnis um die Weiterverbreitung von Nachrichten handelt (BVerfGE 21, 271, 278 ff. ). Allerdings werden die Klägerinnen dieser Möglichkeit hier nicht beraubt, es steht ihnen weiterhin frei, Dritten Flächen für Anzeigen auf ihren Webseiten gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen. Das Produkt der Beklagten zu 1) ermöglicht es dem Leser lediglich, Anzeigen, die auf einem bestimmten technischen Weg geladen werden, nicht wahrzunehmen. Das mag sich negativ auf den Preis auswirken, den die Klägerinnen für diese Anzeigen verlangen können, es hindert aber ihre Fähigkeit zu deren Schaltung nicht. Zum anderen steht dem Grundrecht der Klägerinnen die Berufsfreiheit der Beklagten gern. Art 12 GG gleichrangig gegenüber. Angesichts dieser identischen Ausgangslage sind die Ausführungen des Bundesgerichtshofes in der Werbeblocker- Entscheidung (GRUR 2004, 877, 880) in vollem Umfang übertragbar:

„Aus der institutionellen Garantie des Staates für die Freiheit des Rundfunks lässt sich aber ein Anspruch der Fernsehsender auf ungestörte wirtschaftliche Betätigung nicht herleiten. Der Schutz des Rundfunks als einer meinungsbildenden Institution gebietet grundsätzlich sä tz/ich keinen Bestandsschutz über die Zuerkennung zivilrechtlicher Ansprüche. Auch Unternehmen des Medienbereichs müssen sich den Herausforderungen des Marktes stellen, der von der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von der Kraft der lnnovation lebt. [Es] liegt[…] nicht fern, dass die Klägerin Beeinträchtigungen etwa dadurch erfolgreich entgegenwirken kann, dass sie in Zusammenarbeit mit der werbungstreib, enden Wirtschaft das Interesse des Zuschauers am Werbeprogramm weckt und wachhält oder dass sie ihrerseits mit technischen Neuerungen einer Ausblendung der Werbebeiträge entgegenwirkt.“

(b) Die Klägerinnen haben es selber in der Hand, ihre Leser davon zu überzeugen, dass es gute Gründe gibt, den Werbeblocker abzuschalten, z.B. unter Hinweis, dass ein kostenfreies Angebot sich ansonsten nicht weiter aufrechterhalten lässt. Weiterhin können sie Nutzern von Werbeblockern den Zugang auf ihre Webseiten verweigern oder versuchen, die technische Ausgestaltung von Onlinewerbung so zu ändern, dass das Produkt der Beklagten zu 1) die Werbung nicht mehr auszublenden vermag (,was durch die Tatsache, dass dessen Quellcode offen zugänglich ist, noch vereinfacht wird). So könnten sie die Anzeigen beispielsweise, anstatt sie über den Ad-Server eines Dritten zu beziehen, direkt als Bilder auf ihrer Homepage einpflegen, also auf dem gleichen Wege wie auch die Bilder im redaktionellen Teil dargestellt werden. Solche Bilder können vom Produkt der Beklagten nicht unterdrückt werden (wie bereits die Klageschrift zeigt, S. 6).

Den Klägerinnen steht darüber hinaus die Möglichkeit zur Verfügung, ihre finanziellen Einbußen durch eigene Maßnahmen auszugleichen. Sie können etwa Bezahlschranken einführen (wie dies z.B. die New York Times oder das Hamburger Abendblatt getan haben), so dass ihre Beiträge nur noch gegen ein Entgelt gelesen werden können. Schaffen sie es nicht, die Nutzer davon zu überzeugen, dass journalistische Arbeit ihren Preis hat – sei es durch ein Entgelt oder durch die Preisgabe von Daten-, mag das bedauernswert für die Klägerinnen sein. Die Erwartung, dass ein Unternehmen auch in Zukunft rentabel betrieben werden kann, ist jedoch grundrechtlieh nicht geschützt (vgl. BVerfG NVwZ 2007, 1168). Letztlich ist es nicht die Aufgabe eines deutschen Gerichts, möglicherweise nicht mehr tragfähige Geschäftsmodelle zu retten, indem ein anderes Geschäftsmodell gänzlich untersagt wird. Eine Garantie dafür, dass ein Geschäftsmodell ohne jegliche Veränderungen auch in Zukunft tragfähig sein wird, gibt es nicht.

(c) Schließlich vermag auch die Bezugnahme der Klägerinnen auf das Urteil des Bundesgerichtshofes zur Rufumleitung (GRUR 2002, 902 ff. – Vanity-Nummer) nicht zu überzeugen. Für die dortige Klägerin bestand, anders als hier, keine Möglichkeit zur Einflussnahme auf das Geschehen während die hiesigen Klägerinnen vollen Einfluss auf die Gestaltung ihrer Webseiten, das zugrundeliegende Geschäftsmodell und die Art der Einbindung von Anzeigen haben. Zudem wurde die Beeinträchtigung dort unmittelbar durch eine Handlung der dortigen Beklagten verursacht, nämlich die Schaltung der Nummer, während die Beeinträchtigung der hiesigen Klägerinnen zuvorderst auf eine Handlung ihrer Leser, nämlich der Verwendung des Werbeblockers zurückgeht.

Insoweit ist im Rahmen einer Gesamtabwägung auch zu berücksichtigen, dass es in erster Linie die Leser sind, welche sich bewusst und freiwillig für die Installation des Browser Add-Ons „Adblock Plus“ entschieden haben, um so Werbung auszublenden. Dieser Punkt, dass es letztlich der Nutzer ist, der darüber entscheidet, ob er sich der Werbung auf Internetseiten entziehen möchte, findet sich auch sinngemäß in der Argumentation der „Werbeblocker“-Entscheidung des Bundesgerichtshofes wieder (GRUR 2004, 877, 880). Dort hat das Gericht einen gegen Entgelt vertriebenen TV-Werbeblocker für lauterkeitsrechtlich zulässig gehalten, da der TV-Zuschauer entscheide, ob er Werbung blockiere, und durch den TV-Werbeblocker kein Eingriff in das Fernsehprogramm als solches erfolge.

Diese Argumentation lässt sich aufgrund der Vergleichbarkeit der Sachverhalte auf die vorliegende Konstellation übertragen. Es werden jeweils Instrumente zur Unterdrückung von Werbung angeboten, und in beiden Fällen entscheidet allein der Nutzer über die Blockierung, durch welche keine Eingriffe in das eigentliche, das Kern-Angebot vorgenommen werden. Vielmehr stellen die Beklagten dem Nutzer lediglich ein Werkzeug zur Verfügung, durch dessen Einsatz der Nutzer selber bestimmen kann, ob und welche Art von Werbung er zulassen möchte. Als Ausprägung ihres grundrechtlich geschützten informationallen Selbstbestimmungsrechts können Internetnutzer alleine darüber entscheiden, welche Daten sie von sich beim Internetsurfen preisgeben. Die Nutzung eines Werbeblockers ermöglicht es den Verbrauchern, personalisierte Werbung zu unterdrücken, Tracking zu verhindern und durch den Download von Werbeanzeigen die Übertragung von Malware zu verhindern. Dies sind legitime Interessen, welche gleichfalls im Rahmen einer Gesamtabwägung zugunsten der Beklagten ins Gewicht fallen.

b) Auch eine unlautere Beeinträchtigung i.S.v § 4 Nr.1 UWG ist nicht gegeben. Es liegt schon keine für die Anwendung der Norm erforderliche erhebliche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Klägerinnen vor.

Voraussetzung für eine solche erhebliche Beeinträchtigung wäre, dass der von der Beklagten zu 1) ausgeübte Druck so stark wäre, dass sich die Klägerinnen diesem nicht mehr entziehen könnten. Die zu befürchtenden Nachteile müssten so gravierend sein, dass sie die Klägerinnen zwängen, die der Beklagten zu 1) günstige Handlung vorzunehmen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG, Rn. 1.21 ). Diese Intensität ist hier jedoch nicht erreicht.

Die Klägerinnen berufen sich darauf, dass sie durch das Angebot der Beklagten gezwungen würden, für die Aufnahme auf die Whitelist zu bezahlen. Ihnen ist zuzugeben, dass die Beklagte zu 1) durch das Angebot ihres Webblockers einen nicht lediglich unerheblichen „Anreiz“ setzt, eine solche Aufnahme anzustreben und dafür dann auch zu bezahlen.

Indes übersieht eine solche Sichtweise, dass den Klägerinnen neben dieser einen noch diverse weitere Möglichkeiten offen stehen, dem „Problem“ zu begegnen. So steht es ihnen frei, Benutzern von Adblockern den Zugang zu ihren Webseiten zu verweigern oder diese zumindest dazu aufzufordern, die Adblocker für ihre Seiten auszuschalten. Auch könnten sie technische Änderungen vornehmen, welche das Ausblenden verhindern. Ebenso ist zu berücksichtigen, dass Onlinewerbung nur eines von mehreren Finanzierungsmodellen für Onlinejournalismus ist, es den Klägerinnen also ebenso möglich ist, auf ein anderes Modell auszuweichen. Schließlich ist die kostenpflichtige Aufnahme auf die Whitelist auch nicht per se die günstigste aller dieser Varianten: Es steht den Usern des Produktes der Beklagten nämlich frei, die Whitelist-Funktion zu deaktivieren, so dass ihnen auch auf den Seiten, welche sich auf dieser Liste befinden, keine Werbung mehr angezeigt wird.

Angesichts dieser diversen Alternativen und der Tatsache, dass von ihnen keine von sich aus uneingeschränkt vorteilhafter ist als alle anderen, steht es den Klägerinnen frei, die für ihre Situation günstigste zu wählen. Das kann die Aufnahme auf die Whitelist der Beklagten sein, muss es aber nicht. Wenn aber eine solche echte Wahlfreiheit noch besteht, dann liegt keine hinreichend erhebliche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit vor.

Auch hier ist entsprechend der im Rahmen der Ausführungen zu § 4 Nr. 10 UWG aufgeführten Gesichtspunkte wiederum zu berücksichtigen, dass es letztlich die Nutzer sind, welche das Produkt der Beklagten zu 1) überhaupt installieren. Insoweit übt die Beklagte zu 1) keinerlei Einfluss aus. Im Ergebnis geht damit die Beeinträchtigung nicht direkt von der Beklagten zu 1 ), sondern von den Nutzern ihres Produktes aus, die sich mit der Installation aktiv gegen die Wahrnehmung von Onlinewerbung entschieden haben. Auch das spricht gegen die Annahme einer unlauteren Beeinträchtigung i.S.d. § 4 Nr.1 UWG (vgl. Herrmann/Laoutoumai, IPRB 2014, 272, 275; so im Ergebnis auch Köhler WRP 2014, 1017, 1022).

c) Und schließlich liegt auch keine allgemeine Marktbehinderung vor, die das Verhalten der Beklagten nach § 3 Abs. 1 UWG unlauter erscheinen ließe. Erforderlich wäre dafür eine konkrete Gefahr des Ausscheidans der Klägerinnen aus dem relevanten Markt (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG, Rn. 12.7). Ähnlich wie in der Werbeblocker-Entscheidung des Bundesgerichthofeshofes (GRUR 2004, 877 ff.) wird hier die Tätigkeit der Klägerinnen im Bereich der Onlinewerbung erschwert. Jedoch haben diese über pauschale Behauptungen hinaus keinerlei Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen ließen, dass ihre Tätigkeit auf dem Werbemarkt durch das Produkt der Beklagten zu 1) tatsächlich in seiner Existenz gefährdet ist. Insoweit würde es nicht einmal ausreichen, wenn die Klägerinnen ihre journalistische Haupttätigkeit nicht mehr ..allein durch Werbung finanzieren könnten. Vielmehr müssten sie darlegen, dass sie aufgrund des Produktes der Beklagten zu 1) vollkommen vom Markt verschwinden zu drohen. Hierfür ist im Hinblick auf den Qualitätsjournalismus der Klägerinnen nichts ersichtlich.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 100 Abs. 1 und 709 ZPO.

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Ergänzung eines Zeichens um Schutzrechtshinweis kann irreführend sein

Oberlandesgericht Frankfurt a. M.

Beschluss vom 15.06.2015

Az.: 6 W 61/15

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 10.000,- €

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien sind nach dem Vortrag der Antragstellerin Wettbewerber auf dem Gebiet des Internetversandhandels mit Tee und Teezubehör. Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der unter anderem für „Tee und Teegetränke“ eingetragenen Wort-Bildmarke

[Abbildung]

Die Marke wurde vom Deutschen Patent- und Markenamt mit Beschluss vom 3.3.2015 gelöscht, soweit sie für „Tee und Teegetränke“ eingetragen ist. Gegen diese Entscheidung hat die Markeninhaberin Beschwerde eingelegt. Mit dem Verfügungsantrag wendet sich die Antragstellerin unter anderem gegen die Werbung mit einer logoartigen Gestaltung auf der Internetseite der Antragsgegnerin, die unterhalb der Begriffe „tea exclusive“ den Slogan „the world`s finest teas“ aufweist. Die Grafik ist mit dem Symbol ® versehen:

[Abbildung]

Die Antragstellerin hält diese Werbung für irreführend, weil ein in Wahrheit nicht bestehender Markenschutz suggeriert werde. Sie hat mit ihrem Verfügungsantrag zu 2. beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, das Zeichen ® zur Kennzeichnung der Grafik zu nutzen.

Das Landgericht hat den Antrag zu 2. mit Beschluss vom 30.4.2015 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie ihren Verfügungsantrag weiterverfolgt.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Eilantrag zu 2. zu Recht zurückgewiesen, da es an einem Verfügungsanspruch fehlt. Die Verwendung des Zeichens ® innerhalb der streitgegenständlichen Gestaltung ist nicht irreführend.

1. Grundsätzlich entnehmen die von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise der Beifügung des ®, dass es eine Marke genau dieses Inhalts gibt und die Antragsgegnerin zu deren Benutzung berechtigt ist. Geringfügige Abweichungen, die – weil sie den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern (§ 26 Abs. 3 MarkenG) – auch einer rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegen stünden, sind jedoch unschädlich. Es kommt darauf an, dass der Verkehr in der benutzten Form noch die eingetragene Marke sieht (BGH GRUR 2009, 888 Rn. 16 – Thermoroll).

2. Das ist vorliegend der Fall. Der kennzeichnende Charakter der Marke wird nicht dadurch verändert, dass die Grafik mit dem stilisierten Blatt nicht oberhalb, sondern links neben dem Schriftzug „Tea exclusive“ angeordnet ist. Auch der Zusatz des Slogans „the world`s finest teas“ verändert den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht maßgeblich. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das ® vom Verkehr überhaupt auf das Gesamtlogo bezogen wird oder ob der Verkehr aufgrund der Trennlinie den Slogan gar nicht als Zeichenbestandteil ansieht. Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass mehr für ein Gesamtzeichen spricht. Denn es gilt der Erfahrungssatz, dass der Verkehr ein Kombinationszeichen im Normalfall als Ganzes wahrnimmt. Der kennzeichnende Charakter einer Marke wird jedoch durch glatt beschreibende Zusätze nicht verändert, es sei denn es entsteht eine neue phantasievolle Wortschöpfung (BGH GRUR 2015, 587 Rn. 24, 32 – PINAR). Der Slogan „the world`s finest teas“ wird als glatt beschreibende Anpreisung verstanden. Er bildet mit dem Markenwort „tea exclusive“ keinen Gesamtbegriff mit eigener Bedeutung. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Wortkombination der Marke ihrerseits kennzeichnungsschwach sein mag. Jedenfalls erkennt der Verkehr in der benutzten Form noch die eingetragene Marke. Hierfür spricht auch die grafische Gestaltung. Die mit dem ®-Symbol versehenen Wörter „Tea exclusive“ sind viel größer gehalten als der durch einen Trennungsstrich abgesetzte Slogan. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin nimmt der Verkehr aufgrund der räumlichen Anordnung des ®-Symbols auch nicht an, der Markenschutz bestünde isoliert für das Wort „tea“. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

3. Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, ist die Verwendung des ®-Symbols auch nach Löschung der Marke durch das Deutsche Patent- und Markenamt nicht irreführend. Die von der Markeninhaberin eingelegte Beschwerde hat aufschiebende Wirkung, so dass die Marke nach wie vor Bestand hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

Der Beschwerdewert entspricht dem Interesse der Antragstellerin an der Eilentscheidung. Auch insoweit folgt der Senat der Bewertung des Landgerichts.

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„Top Preise“ sind anders als „Höchstpreise“ keine Spitzengruppenwerbung

Oberlandesgericht Köln

Urteil vom 19.06.2015

Az.: 6 U 173/14

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 14.10.2014 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 8 O 130/14 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Vertragsstrafen-Ansprüche aus einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverpflichtungserklärung geltend.

Beide Parteien sind im Bereich des Goldankaufs tätig. Die Beklagte warb in der Vergangenheit mit der Aussage „Wir zahlen Höchstpreise für Ihren Goldschmuck“. Nach Abmahnung durch den Kläger gab sie unter dem 03.09.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nach Hambuger Brauch ab, in der sie sich verpflichtete, es zu unterlassen mit Höchstpreisen für den Ankauf von Edelmetallen und Schmuck zu werben, wenn tatsächlich keine Höchstpreise gezahlt werden; der Kläger nahm die Erklärung am 04.09.2012 an.

In der Folgezeit warb die Beklagte in ihrem Ladengeschäft und im Internet mit „Goldankauf zu Top Preisen“. Der Kläger mahnte daraufhin die Beklagte erneut ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer weiteren strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, außerdem zur Zahlung von je 5.500,00 € Vertragsstrafe für zwei Verstöße.

Bezüglich des Unterlassungsbegehrens erwirkte der Kläger im September 2013 vor dem Landgericht Münster eine einstweilige Verfügung; auch im anschließenden Hauptsacheverfahren untersagte das Landgericht Münster mit Urteil vom 25.04.2014 (23 O 123/13) der Beklagten, mit der Aussage „Goldankauf zu Top Preisen“ zu werben, wenn diese nicht zutrifft.

Wegen der ihrer Ansicht nach verwirkten Vertragsstrafe hat der Kläger das vorliegende Verfahren eingeleitet. Er hat gemeint, bei der Werbung „Goldankauf zu Top Preisen“ handele es sich um einen kerngleichen Verstoß zu der Werbung mit Höchstpreisen. In beiden Fällen gehe es um eine Spitzenstellungsbehauptung. Ein Spitzenpreis habe indes nicht vorgelegen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Werbung mit „Top Preisen“ stelle ein Weniger gegenüber der Alleinstellungs-/Spitzenstellungswerbung mit „Höchstpreisen“ dar. Bei der Werbung mit „Top Preisen“ handele es sich noch nicht einmal um eine Spitzengruppenwerbung. Diese Angabe, mit der nur eine gute Eigenschaft, nicht aber die beste gemeint sei, stelle vielmehr eine substanzlose Anpreisung ohne konkreten Tatsachengehalt dar. Keinesfalls werde damit in Anspruch genommen, die günstigsten Preise unter allen Anbietern zu haben, sondern allenfalls, zur Gruppe der günstigeren Anbieter zu gehören. Im Übrigen habe der Kläger nicht ausreichend dargelegt, dass ihre Preise im Raum Münster nicht zur Spitzengruppe im Bereich des Goldankaufs gehörten. Die vom Kläger geforderte Vertragsstrafe sei in jedem Fall nach Art und Umfang unangemessen und der Vortrag des Klägers zu den Bemessungskriterien unsubstantiiert.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.10.2014, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen; wie bereits das Landgericht Münster im Verfahren 23 O 123/13 mit Urteil vom 25.04.2014 ausgeführt habe, sei die Aussage „Top Preis“ nicht mit der Aussage „Höchstpreis“ gleichzusetzen.

Mit seiner Berufung hält der Kläger sein erstinstanzliches Begehren aufrecht. Die Begriffe „Top Preis“ und „Höchstpreis“ seien jeweils Synonyme für „Spitzenpreis“ und damit inhaltlich gleich. Zu berücksichtigen sei auch, dass beim Verkauf von Gold der Preis das einzige Anlockmittel sei.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Landgericht habe zutreffend zwischen einer Allein-/Spitzenstellungswerbung und einer Spitzengruppenwerbung unterschieden. Die Bewerbung mit „Top Preisen“ besage gerade nicht, dass die höchsten Preise gezahlt würden.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus dem zwischen den Parteien am 03./04.09.2013 geschlossene strafbewehrte Unterlassungsvertrag als der hier allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage.

1.  Dem Wortlaut nach ist die Werbung mit „Top Preisen“ keine Werbung mit „Höchstpreisen“. Soweit die Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht nur identische Verstöße, sondern auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen umfasst, ist auf das Charakteristische der Verletzungshandlung abzustellen (vgl. BGH GRUR 1998, 483 – der M.-Markt packt aus, m.w.N.). Dieses liegt hier in der Angabe eines bestimmten Preisniveaus, wobei die Aussage „Top Preis“ ein niedrigeres Preisniveau beinhaltet als die Aussage „Spitzenpreis“. Die Werbung mit „Höchstpreisen“ ist rechtlich anders zu beurteilen als die Werbung mit „Top Preisen“, so dass der Kernbereich der Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht berührt wird.

Maßgeblich für die Bewertung der beiden Werbeaussagen ist das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, das der Senat, dessen Mitglieder zum angesprochenen Personenkreis zählen, aus eigener Sachkunde beurteilen kann.

a)  Die Werbung mit Höchstpreisen ist keine Allein-/Spitzenstellungsbehauptung, sondern unterfällt der Kategorie der Spitzengruppenwerbung. Der angesprochene Durchschnittsverbraucher erwartet bei der Werbung mit einem „Höchstpreis“ nicht, dass ihm der absolut beste Preis auf dem gesamten Markt angeboten wird, sondern nur, dass der Preis im obersten Bereich liegt. Zwar ist „höchst“ ist der Superlativ zu „hoch“ und der Superlativ seinerseits eine typische Ausdrucksform für die Alleinstellung, Dementsprechend wird das Präfix ´“Höchst“ im Zusammenhang mit der Bildung von Substantiven (Höchstleistung, Höchstform, Höchstgebot pp.) regelmäßig als Ausdruck für etwas nicht zu Überbietendes verwendet. Allerdings erweckt Werbung mit einem Superlativ nicht in jedem Fall den Eindruck einer Allein- oder Sonderstellung; häufig besagt der Superlativ nach dem Gesamtinhalt einer Ankündigung nur, dass das angepriesene Erzeugnis ein Spitzenerzeugnis ist, womit das Vorhandensein gleichwertiger Erzeugnisse eingeräumt wird (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 Rn. 2.140). Bei der Werbung mit Aussagen über die Preisbemessung kommt hinzu, dass dort Übertreibungen an der Tagesordnung sind. Der Verkehr hat sich mittlerweile daran gewöhnt und relativiert die Aussagen in dem gebotenen Umfang, auch wenn die Preisangaben in ihrem inhaltlich nachprüfbaren Kern der Wahrheit entsprechen müssen. Wird z.B. mit einem „Sparpreis“, „Superpreis“, „Preisknüller“ o.ä. geworben, muss die Ware auch tatsächlich preisgünstig sein, d.h. im Bereich des unteren Preisniveaus angeboten werden (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 Rn. 7.17a ff.). Dementsprechend setzt die Werbung mit einem Ankauf zu „Höchstpreisen“ (nur) voraus, dass der Werbende mit seinen Einkaufspreisen zur Spitzengruppe gehört; dass im Einzelfall auch einmal ein höherer Preis geboten wird, kann und muss nicht ausgeschlossen sein (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 Rn. 7.135; OLG Düsseldorf GRUR 1988, 711; OLG Nürnberg GRUR 1991, 857; OLG Frankfurt WRP 1991, 176; i.E. ebenso der Senat zur Bewerbung von „Tiefstpreisen“, GRUR 1990, 131).

b)  „Top“ ist ein aus dem Englischen stammendes eingedeutschtes Wort mit gegenüber den Begriffen hoch / höchst bereits im Ansatz deutlich unklarerem Bedeutungsgehalt und insoweit nicht eindeutig – nur – mit dem Begriff „Spitze“ gleichzusetzen, nicht einmal nach den vom Kläger zur Akte gereichten Auszügen aus Englisch/Deutsch-Lexika. Im allgemeinen deutschen Sprachgebrauch drückt die Vorsilbe „Top“ bei der Bildung von Substantiven zwar ebenfalls eine Verstärkung aus, jedoch nicht – jedenfalls nicht eindeutig oder gar stets – im Sinne eines Superlativs, sondern in der Regel im Sinne von „besonders gut“ (Top-Model, Top-Manager, Top Ten pp.). Im Zusammenhang mit Preisangaben, die, wie oben ausgeführt, vom Verbraucher eher vorsichtig bewertet werden, bedeutet die Aussage „Top“, dass es sich tatsächlich um ein relativ gutes Angebot handelt. Ein „Top Preis“ entspricht in der Werbung im Aussagegehalt einem „Superpreis“, der lediglich ein günstiges, d.h. überdurchschnittlich gutes Angebot voraussetzet (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 Rn. 7.17a). Eine Spitzengruppenwerbung oder gar Spitzenstellungswerbung ist damit nicht verbunden.

Die vom Kläger angeführte Rechtsprechung zur Bewertung des Begriffs „Top“ betrifft nicht den speziellen Fall der Preiswerbung und ist daher für das vorliegende Verfahren unmaßgeblich. Außerdem ergaben sich die Spitzenstellungsbehauptungen in den angeführten Verfahren gerade nicht nur aus der Verwendung der Vorsilbe „Top“, sondern jeweils aus dem Gesamtkontext der Werbung (LG Hamburg, Urteil vom 10.06.2011, 406 HKO 5/11: „Deutschlands beste Augenärzte … Augenärzte unter den besten in Deutschland … Die renommierte Verbraucherzeitschrift … zählt gleich zwei … Chirurgen zu den Topmedizinern in Deutschland“; OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.05.2012, 6 U 18/11: „Spitzenmediziner … führende medizinische Experten … Top-Experten … Top-Fachärzte … führende Spezialisten“; OLG Hamburg, Urteil vom 09.09.2010, 3 U 58/09: „Immer Top in Preis und Leistung“, wobei auf die Spitzenstellungsbehauptung bezüglich der Leistung abgestellt wurde).

c) Ob / inwieweit die Begriffe „Höchstpreis“ und/oder „Top Preis“ dem Begriff „Spitzenpreis“ entsprechen, kann dahinstehen. Eine Bewertung der Aussage „Spitzenpreis“ steht vorliegend nicht zur Entscheidung. Für die Auslegung der Begriffe „Höchstpreis“ und „Top Preis“ ist es aus der Sicht der angesprochenen Durchschnittsverbraucher auch nicht von Bedeutung, dass beim Goldverkauf der Preis das maßgebliche Kriterium ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

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Werbecharakter von postalischer Briefwerbung darf nicht verschleiert werden

Landgericht Braunschweig

Urteil vom 19.03.2015

Az.: 21 O 726/14

 

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es geschäftlich handelnd zu unterlassen,

1. Letztverbrauchern die Bestellung von Münzen oder Medaillen anzubieten, ohne den werblichen Charakter der Zusendung offenzulegen, wenn dies wie in der Anlage K 1 mittels einer im Anschriftenfeld individualisierten, als „Vertraulich“ bezeichneten Briefpostsendung, die mit besonderen textlichen und grafischen Zusätzen auf dem Umschlag („Zuteilungs-Benachrichtigung“, „Zuteilungs-Code“, „verbindliche Rechtsbelehrung“) und ohne vollständige Absenderangabe versehen ist, geschieht.

2. Gegenüber Letztverbrauchern den Verkauf von Silber-Barren oder Silber-Barrenmünzen zu bewerben mit dem Hinweis „offizielles Zahlungsmittel“, wenn nicht zugleich angegeben wird, in welchem Land diese Silber-Barren oder Silber-Barrenmünzen offizielles Zahlungsmittel sind, wenn dies wie auf der Homepage der Beklagten www.XXX.de geschieht wie in Anlage K 7.

II. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 246,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 03.07.2014 zu zahlen.

III. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in I.1. und I.2. genannten Unterlassungsgebote die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an den Geschäftsführern ihrer Komplementär-GmbH, angedroht.

IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen Werbung der Beklagten und macht wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung und Kostenerstattung geltend.

Die Klägerin ist die XXX, zu deren satzungsgemäßen Aufgaben die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gehört.

Die Beklagte ist ein Münzhandelshaus mit Sitz in XXX.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten u.a. Unterlassung von Briefwerbung mit besonders gestalteten Umschlägen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Anfang 2014 startete die Beklagte eine Werbeaktion für den Verkauf von 10,00 € Gedenkmünzen „Himmelsscheibe von Nebra“ in einer mit Feingoldauflage versehenen Edition zu einem Preis von 29,90 € bundesweit. Dazu verschickte sie Werbematerial u.a. an Herrn XXX per Briefpost in einem querformatigen Umschlag aus hellgrau-grünem Altpapier. Der Umschlag hat linksseitig ein Sichtfenster für die Anschrift des Adressaten, die sich auf dem innenliegenden Brief befindet. Oberhalb des Anschriftenfeldes – ebenfalls auf dem Anschreiben – befindet sich in Fettdruck das Wort „vertraulich“. Auf dem Umschlag selbst befinden sich über dem Sichtfenster zwei rechteckige Balken. Der erste Balken enthält den Begriff „Zuteilungs-Code“ und einen Computerbarcode. Der darunter befindliche Balken ist wie folgt gestaltet:

Verbindliche Rechtsbelehrung

Dieses Schreiben unterliegt dem Postgesetz (PostG) der Bundesrepublik Deutschland vom 22. Dez. 1997, insbesondere § 39 (»Postgeheimnis«).

Ferner findet sich im rechten Bereich des Briefumschlags die Angabe „Zuteilungs-Benachrichtigung“, die ebenfalls mit einem Computerbarcode versehen ist.

Rechts oben auf dem Umschlag, in dem Bereich, in dem üblicherweise Postwertzeichen aufgebracht werden, heißt es unter einem Wellenlogo der XXX: „INFOPOST“.

Auf der Rückseite des Umschlags befindet sich die Absenderangabe „XXX“.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf Anlage K 1.

In dem Umschlag befand sich ein Schreiben, das in der Aufmachung bescheidsähnlich gestaltet, mit „Festsetzung der Zuteilung“ überschrieben ist und im Worttext weitere Einzelheiten zur Zuteilung bzw. der Ausgabe einer einzelnen Münze an den Briefadressaten enthält. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 2 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 14.02.2014 mahnte die Klägerin die Beklagte unter Übersendung einer vorbereiteten strafbewehrten Unterlassungserklärung ab (Anlage K 4). Die Beklagte antwortete mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 24.02.2014 (Anlage K 5). Sie wies den Vorwurf zurück, dass der verwendete Briefumschlag den Eindruck eines amtlichen Schreibens erwecke, weshalb der werbliche Charakter der Zusendung nicht verschleiert werde. Zugleich ließ die Beklagte erklären, sie sei bereit, es strafbewehrt zu unterlassen, den mit „verbindliche Rechtsbelehrung“ überschriebenen Balken weiter zu verwenden und forderte eine Aufbrauchsfrist für das bereits produzierte Werbematerial bis zum 14.03.2014. Die von der Klägerin für die Abmahnung geforderte Kostenpauschale wurde von der Beklagten bezahlt. Die Klägerin lehnte die Annahme der eingeschränkten Unterlassungsverpflichtungserklärung mit Schreiben vom 12.03.2014 ab (Anlage K 6).

Den weiteren Unterlassungsanspruch stützt die Klägerin auf folgenden Sachverhalt:

Die Beklagte bewirbt auf ihrer Homepage www.XXX.de Silberbarrenmünzen unter der Überschrift „Die größten Wahrzeichen der Welt werden nun erstmals auf offiziellen Barrenmünzen gewürdigt!“.

Im weiteren Text der Anzeige heißt es unter der Überschrift „Zusammenfassung“ wie folgt:

– aus reinstem Silber (999/1000) und in der höchsten Prägequalität „Polierte Platte“ (PP)!

– Staatlich streng limitiert – nur 10.000 Exemplare weltweit!

– Offizielles Zahlungsmittel!

Rechts neben dieser Textpassage befindet sich ein weiterer Schriftblock mit der Überschrift „Angaben zur Startlieferung“, in dem es unter anderem heißt:

„Ausgabeland: Salomonen“.

Die Münze wird mit Vorder- und Rückseite fotografisch in der Anzeige abgebildet. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf Anlage K 8.1.

Wegen der Bezeichnung der Silberbarrenmünzen als „offizielles Zahlungsmittel“ ohne den Zusatz, dass dies nur auf den Salomon – Islands der Fall ist, hat die Klägerin die Beklagte am 20.06.2014 abgemahnt und die Zahlung einer Kostenpauschale in Höhe von 246,10 € verlangt (Anlage K 9).

Die Abgabe der Unterlassungserklärung und die Zahlung der Kostenpauschale wurde von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 01.07.2014 (Anlage K10) abgelehnt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die von der Beklagten im Rahmen der Werbeaktion „Himmelsscheibe von Nebra“ verwendeten Umschläge den werblichen Charakter der Zusendung verschleiern.

Der in typischem „Behörden-Grün“ gehaltene Briefumschlag ähnle denjenigen, die regelmäßig von Ämtern bei der Versendung von Behördenpost, z. B. Bescheiden, Anhörungsbögen, Zahlungsaufforderungen etc. verwenden würden. Auch die im Adressfeld des Fensterumschlags verwendete Schrifttype fände speziell in deutschen Ämtern seit Jahrzehnten Verwendung. Auf diese Weise würde der Eindruck einer amtlichen Briefsendung vermittelt, die vom Empfänger unbedingt zu öffnen und zur Kenntnis genommen werden müsse, um keine Rechtsnachteile zu erleiden. Der vermeintlich amtliche Charakter der Briefsendung werde zudem dadurch betont, dass sich auf der Vorderseite der Aufdruck „verbindliche Rechtsbelehrung“ mit dem Hinweis auf das Postgeheimnis befinde. Der Begriff Rechtsbelehrung könne leicht als Rechtsbehelfsbelehrung missverstanden werden, was den irrigen Eindruck verstärke, es handele sich bei dem Inhalt der Sendung womöglich um einen Bescheid oder eine rechtsmittelfähige Entscheidung. Hinzukomme, dass sowohl die Angabe eines „Zuteilungscodes“ als auch einer „Zuteilungs-Benachrichtigung“, jeweils versehen mit einem Barcode, suggeriere, dass es sich um eine besonders wichtige, nämlich durch den jeweiligen Strich- und Barcode individuell nach verfolgbare Sendung handele. Schließlich unterstreiche der in Fettdruck gehaltene Zusatz „vertraulich“ im Sichtfenster den Eindruck, dass die Sendung nur für den Empfänger höchstpersönlich bestimmt sei. Auch die Angabe des Absenders, insbesondere die Verwendung des Firmenbestandteils „Deutsche Münze“ ohne die Angabe einer Rechtsform, die den Absender als gewerbliches Unternehmen erkennbar mache, sei geeignet, den Eindruck zu erwecken, es handele sich bei dem Absender um eine amtliche oder hoheitlich tätige Stelle.

Zur Bewerbung der Silberbarrenmünzen mit der Bezeichnung „offizielles Zahlungsmittel“ weist die Klägerin darauf hin, dass diese Werbung eine unzutreffende Verbrauchererwartung dahin erzeuge, dass die Barren ohne Weiteres gegen Bargeld bei einer Bank eingetauscht werden könnten. Dass es sich bei den Silberbarren nur auf den Salomon-Islands um ein offizielles Zahlungsmittel handle und diese auch nur dort als offizielles Zahlungsmittel eingesetzt werden können, verschweige die Werbung.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte vertritt für die Münzenwerbung die Auffassung, der auf die Briefumschlaggestaltung beschränkte Klageantrag sei entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht hinreichend bestimmt, u.a. weil die Klägerin keine Abbildung der beanstandeten Absenderangabe auf der Rückseite des Umschlags in den Antrag aufgenommen habe.

Sie verweist weiter darauf, dass der klägerische Anspruch daran scheitere, dass mit der von ihr abgegebenen Unterlassungserklärung vom 24.02.2014 und der darin enthaltenen Teilunterwerfung die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Die Beklagte habe sich hiermit – sogar über die konkrete Verletzungsform hinausgehend – uneingeschränkt verpflichtet, den Balkenhinweis „verbindliche Rechtsbelehrung“ als Kern der vom Kläger beanstandeten Gestaltung nicht mehr zu verwenden. Die von der Beklagten geforderte Aufbrauchsfrist von 2 Wochen und 4 Tagen stehe der Ernsthaftigkeit der abgegebenen Unterlassungserklärung nicht entgegen. Vor diesem Hintergrund liege auch keine Erstbegehungsgefahr vor, weil die Gestaltung der Briefumschläge ohne den Hinweis auf die verbindliche Rechtsbelehrung nicht mehr zu beanstanden sei.

Ein Rechtsformzusatz bei der Absenderangabe auf der Rückseite des Briefumschlags sei entbehrlich, weil die Rechtsprechung nicht verlange, dass der werbliche Charakter von Briefsendungen bereits auf dem Briefumschlag erkennbar sei. Im Übrigen ergebe sich aus der Bezeichnung der Beklagten als XXX offensichtlich, dass die Post von einem privatwirtschaftlichen Unternehmen komme.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass auch die weiteren von der Klägerin aufgeführten Gestaltungsmerkmale des Briefumschlags die Annahme einer verschleiernden Werbung gemäß § 4 Nr. 3 UWG nicht begründen können: Eine Verschleierung liege nur dann vor, wenn das äußere Erscheinungsbild einer geschäftlichen Handlung so gestaltet sei, dass die durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksam und verständige Markteilnehmer den geschäftlichen Charakter nicht klar und eindeutig erkennen. Unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Köln (GRUR – RR 2010, 305 und die Bestätigung der Entscheidung durch den Bundesgerichtshof, GRUR 2011, 747 – Kreditkartenübersendung), weist die Beklagte darauf hin, dass § 4 Nr. 3 UWG nicht erfordere, dass bereits auf dem Briefumschlag kenntlich gemacht werde, dass es sich um ein Werbeschreiben handele. Die Norm schütze den Verbraucher nicht davor, dass Werbung an ihn gelange, sondern nur davor, dass er eine scheinbar neutrale Äußerung nicht als Werbung erkenne. Die äußere Gestaltung des Briefumschlags allein könne damit keinen Unlauterkeitsvorwurf begründen.

Aber auch die Verwendung der Begriffe „Zuteilungs-Benachrichtigung“ und „Zuteilungs-Code“ führe nicht dazu, dass sich ein amtlicher Charakter der Briefpost ergebe. Der Begriff „Zuteilung“ sei ein allgemeiner Begriff auf der Wirtschaftssprache, der ganz allgemein für die Verteilung beschränkter Ware verwendet werde. Die Verwendung dieses Begriffs sei auch im Bereich der Sammlermünzen üblich, nämlich immer dann, wenn die Nachfrage nach den limitierten Sammlermünzen das Angebot übersteige und die beschränkte Menge an verfügbaren Exemplaren deshalb unter den Interessenten „zugeteilt“ werden müsse. Den Ausführungen der Klägerin zur Farbgestaltung des Umschlags müsse entgegengetreten werden, es gebe kein typisches „Behörden-grün“ in dem amtliche Schreiben versendet würden. Gleiches gelte für die Ausführungen der Klägerin zur Verwendung der Schrifttypen. Auch die Verwendung des Zusatzes „vertraulich“ im Sichtfenster des Briefumschlags sei nicht erheblich, weil dies kein Hinweis auf ein behördliches Schreiben sei. Der Verbraucher sei im Gegenteil daran gewöhnt, ständig Werbung zu erhalten, z. B. über Gewinnspielmitteilungen, in denen zu Zwecken der werblichen Anpreisung regelmäßig auf „Vertraulichkeit“ der Mitteilung verwiesen werde.

Entscheidend sei zu berücksichtigen, dass die Gestaltung des Briefumschlags mehrere deutliche Hinweise auf den werblichen Charakter und den Absender des Werbeschreibens enthalte, die den von der Klägerin behaupteten „behördlichen“ Anschein von vornherein ausschließen. Dies sei insbesondere der auf der Vorderseite des Briefumschlags im Frankierfeld deutlich sichtbare Aufdruck in Form der „Frankierwelle Infopost“. Dies sei ein Hinweis darauf, dass es sich um eine Infopostsendung der XXX handele, dem klassischen Zustellungsweg der XXX für adressierte Werbesendungen. Auch aus dem verkürzten Frankiervermerk ergebe sich ein deutlicher Hinweis auf eine Werbesendung. Schließlich sei auf der Lasche der Briefumschlagsrückseite, wo sich üblicherweise die Absenderdaten befinden, klar und deutlich die Beklagte als Absenderin unter Angabe ihrer genauen Postadresse genannt. Damit müsse dem Empfänger spätestens beim Umdrehen des Briefumschlags – noch bevor er diesen geöffnet hat – klar sein, dass es sich um eine Werbesendung der Beklagten handele.

Die Vielzahl dieser Hinweise schließe in der Gesamtschau aus der allein maßgeblichen Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksam und verständigen Verbrauchers die Annahme aus, es könne sich bei der Werbesendung der Beklagten um ein „behördliches“ Schreiben handeln.

Der Tatbestand aus § 5, 5a UWG sei nicht erfüllt. Die Beklagte habe durch die Angabe ihrer vollständigen Unternehmensbezeichnung und die Adressenangabe nicht über ihre geschäftlichen Verhältnisse getäuscht. Nach alledem liege auch kein Fall der belästigenden Werbung nach § 7 Abs. 1 UWG vor.

Die Beklagte hält auch die Internetwerbung für die Silberbarrenmünzen für zulässig. Angesprochener Verkehrskreis sei insoweit in erster Linie derjenige Teil des Publikums, der spezielle Vorkenntnisse und Erfahrungen im Bereich der Numismatik aufweise. Dies ergebe sich daraus, dass es sich bei den Silbermünzen nicht um Waren des täglichen Bedarfs handele, für die sich das allgemeine Publikum interessiere. Unter Zugrundelegung dieses Adressatenkreises sei eine Irreführung ausgeschlossen, weil in Sammlerkreisen weithin bekannt sei, dass Sammlermünzen ausschließlich in ihrem jeweiligen Ausgabeland offizielle Zahlungsmittel sind. Dem werbenden Unternehmen sei es nicht zuzumuten, in jeder Werbung für eine Sammlermünze aus verschiedenen Ausgabeländern jeweils auf diese Selbstverständlichkeit hinzuweisen.

Eine Irreführungsgefahr sei aber auch deshalb ausgeschlossen, weil in der von der Klägerin beanstandeten Werbung in unmittelbarem Zusammenhang mit der – im Rahmen der Zusammenfassung erst an dritter Stelle genannten – Angabe „offizielles Zahlungsmittel“ blickfangartig und in einem eigens eingerahmten Rahmen mit den Angaben zur Startlieferung für die Münzen das Ausgabeland „Salomonen“ angegeben werde. Darüber hinaus ergebe sich dies auch aus den Abbildungen von Vor- und Rückseite der betreffenden Silberbarrenmünze. Ergänzend führt die Beklagte aus, dass die Zahlungsmitteleigenschaft für eine Sammlermünze kein wesentliches Merkmal im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG sei, weil Sammler nicht beabsichtigten, Münzen von streng limitierten Editionen zur Bezahlung im täglichen Geschäftsverkehr einzusetzen. Dies habe deshalb im konkreten Einzelfall keinerlei Einfluss auf die geschäftliche Entscheidung. Maßgeblich seien allein der Seltenheitswert der Sammlermünze, die Auflage, der innere Wert, Metallwert und ggf. noch die Prägequalität.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien nebst vorgelegten Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Die Kammer hat mit Beschluss vom 10.02.2015 im Einverständnis der Parteien die Entscheidung im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 27.02.2015 angeordnet.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Der gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Klägerin steht wegen der Briefwerbung für die Gedenkmünzen gem. §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 3 UWG, §§ 5 Abs. 1 Nr. 3, 5 a, 7 Abs. 1 UWG ein Unterlassungsanspruch zu (dazu I.) und wegen der Internetwerbung für die Silberbarrenmünzen gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG (dazu II.). Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. Abs. 1 Satz 2 UWG.

I.

1. Der von der Klägerin unter Bezugnahme auf den als Anlage K 1 vorgelegten Briefumschlag formulierte Klageantrag ist zulässig und hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage ist der Schluss der mündlichen Verhandlung, dies ist vorliegend der 27.02.2015 (Ablauf der Schriftsatzfrist im Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO). In diesem Zeitpunkt lag die im Klageantrag I. erwähnte Anlage K 1 (Briefumschlag im Original – naturgemäß auch mit der Rückseite – ) vor.

Der Antrag begegnet keinen Bedenken, weil er die zu untersagende Werbung zwar zunächst abstrakt umschreibt, dann aber mit einem Konditionalsatz („wenn dies geschieht wie in Anlage K 1“) auf konkrete Beanstandungen auf beiden Seiten des Umschlags Bezug nimmt und damit auch auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet ist. Nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Streitgegenstand im Zivilprozess nicht nur durch das Klageziel, sondern auch durch den Klagegrund, d.h. den Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt (BGH, GRUR 2003, 716 – Reinigungsarbeiten, BGH GRUR 2010, 847 – Ausschreibung in Bulgarien). Vorliegend erstrebt die Klägerin das Verbot der konkret beanstandeten Umschlagsgestaltung mit dem die Beklagte Werbematerial versendet. Die entsprechenden Einwände hat die Klägerin bereits in der Klageschrift erhoben: Sie beanstandet die Elemente auf der Vorderseite des Briefumschlags in ihrer Gesamtheit aber auch, dass die Beklagte auf der Rückseite als Absender ohne Rechtsformzusatz auftritt und all dies vor dem Hintergrund des in Bescheidsform gestalteten innenliegenden Werbebriefs. Werden auf diese Weise in der Klage zur Begründung der Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten Werbung über die abstrakte Darstellung im Antrag hinaus weitere Sachverhalte vorgetragen, gehören sie ebenfalls zum Streitgegenstand. Dabei umfasst der beantragte Unterlassungstitel sogar über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, GRUR 2010, 855 – Folienrollos).

2. Die Versendung der Werbung in dem von der Klägerin beanstandeten Umschlag stellt einen Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG dar, wonach der Wettbewerbscharakter von Wettbewerbshandlungen nicht verschleiert werden darf (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30. Auflage, § 4 Rz. 3.19 m.w.N.). Wegen des fehlenden Rechtsformzusatzes in der Absenderangabe liegt zugleich ein Verstoß gegen §§ 5 Abs. 1 Nr. 3, 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG vor.

Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer den werblichen Charakter einer geschäftlichen Handlung verschleiert. Verschleiernd wirbt, wer das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet, dass der Werbecharakter nicht klar und eindeutig zu erkennen ist (BGH, GRUR 2011, 163, Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage, § 4 Rz. 3.11). Bei der Bewertung ist darauf abzustellen, ob der werbliche Charakter für den durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher der angesprochenen Verkehrskreise eindeutig, unmissverständlich und auf den ersten Blick als solcher hervortritt (BGH aaO).

Zwar weist die Beklagte zu Recht auf die Entscheidung des OLG Köln und die bestätigende Entscheidung des BGH hin, wonach eine Sendung nicht auf dem Umschlag als Werbesendung gekennzeichnet sein muss. Dass Briefwerbung, deren Werbecharakter sich erst nach der Öffnung des Umschlags ergibt, im Grundsatz zulässig ist, ist anerkannt (BGH, GRUR 1973, 552). Erforderlich ist aber, dass für den Empfänger in diesem Fall nach dem Öffnen des Briefes angesichts der im Begleitschreiben beigefügten Informationen der Werbecharakter sofort offen zu Tage tritt. Davon abzugrenzen und unzulässig sind demgegenüber Werbesendungen, die sich äußerlich tarnen und deren Werbecharakter erst bei näheren Befassen erkennbar ist (BGH a.a.O.).

So ist es vorliegend.

Die konkrete Gestaltung der von der Beklagten im Rahmen der Werbeaktion „Himmelsscheibe von Nebra“ verwendeten Umschläge suggeriert dem Empfänger, dass es sich um ein behördliches Schreiben handelt und verschleiert den werblichen Charakter der Sendung. Dieser erzeugte Eindruck wird nach dem Öffnen des Umschlags auch nicht ausgeräumt, sondern im Gegenteil mindestens aufrecht erhalten, wenn nicht sogar verstärkt, weil die innen liegende Werbemitteilung optisch und inhaltlich einem amtlichen Bescheid ähnelt.

Dabei kommt es zunächst auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es ein „typisches Behörden-Grün“ gibt, nicht an, weil der Briefumschlag jedenfalls denjenigen, die regelmäßig von öffentlichen Stellen für die Versendung von Behördenpost verwendet werden, auffallend ähnlich ist. In der Regel werden Bescheide, Zahlungsaufforderungen oder andere amtliche Mitteilungen in vergleichbaren Sichtfensterumschlägen in Altpapierqualität versandt.

Die im Adressfeld des Fensterumschlags verwendete Schrifttype hat – unabhängig davon, ob sie tatsächlich speziell in deutschen Ämtern seit Jahrzehnten Verwendung findet – jedenfalls auf den ersten Blick durchaus förmlichen Charakter und ist weder verspielt noch besonders ausgefallen, was den Eindruck einer amtlichen Briefsendung unterstützt.

Der vermeintlich amtliche Anschein der Briefsendung wird zudem dadurch betont, dass sich auf der Vorderseite der Aufdruck „verbindliche Rechtsbelehrung“ mit dem Hinweis auf das Postgeheimnis befindet. Dieser Begriff kann – gerade in der konkreten Gestaltung – leicht mit „Rechtsbehelfsbelehrung“ verwechselt werden, was nahelegt, es handele sich bei dem Inhalt der Sendung womöglich um einen Bescheid oder eine rechtsmittelfähige Entscheidung. Dieser Eindruck wird durch den in Fettdruck gehaltenen Zusatz „vertraulich“ und der sich daraus ergebenden Höchstpersönlichkeit der Mitteilung zusätzlich unterstrichen. Auch die Angabe von einem „Zuteilungscode“ und einer „Zuteilungs-Benachrichtigung“, jeweils versehen mit einem Barcode, soll die besondere Wichtigkeit der Nachricht betonen.

Dieser Gesamteindruck, der aus den oben beschriebenen Einzelelementen ergibt, wird auch nicht dadurch ausgeräumt, dass der Briefumschlag die Frankierwelle der XXX und den Zusatz „Infopost“ trägt. Dieser Zusatz tritt in der optischen Wahrnehmung des Umschlags aus Sicht der Kammer soweit in den Hintergrund, dass er die durch die in Überzahl vorhandenen „amtlichen“ Gestaltungsmerkmale erweckte Wahrnehmung nicht zu entkräften vermag.

Die auf der Vorderseite des Umschlages erweckte irrige Annahme des Verbrauchers, er erhalte ein Schreiben einer hoheitlich tätigen Stelle, nicht aber Werbepost, wird auch auf der Rückseite des Umschlages nicht ausgeräumt. Denn die Angabe des Absenders, insbesondere die Verwendung des Firmenbestandteils „Deutsche Münze“, ohne die Angabe der konkreten Rechtsform, die den Absender eindeutig und unzweifelhaft als gewerbliches Unternehmen erkennbar machen würde, räumt diesen Eindruck jedenfalls nicht aus. Anders als die Beklagte meint, ergibt sich dies jedenfalls nicht in der erforderlichen Klarheit aus der Bezeichnung der Beklagten als (Münzhandels- )Gesellschaft.

Hinzukommt, dass – von den Parteien im Rechtsstreit nicht weiter vertieft – auch das im Umschlag innenliegende Werbeschreiben, das wie ein Bescheid oder ein Verwaltungsakt gestaltet ist, die durch die Umschlagsgestaltung ausgelöste Vorstellung vertieft und gerade nicht ausräumt oder klarstellt.

Der Einwand der Beklagten, dass Briefwerbung, auch wenn sie persönlich an den Verbraucher gerichtet ist, grundsätzlich zulässig ist und es ausreichend sei, wenn sich der Werbecharakter der Sendung sogleich nach Öffnen des Schriftstücks ergäbe, trifft damit nicht den vorliegenden Fall, wo durch Nichtangabe der Rechtsform des Absenders und bewusste Täuschung über den angeblich wichtigen und nur für den Empfänger bestimmten Inhalt des Briefes dessen Aufmerksamkeit besonders gefordert wird. Denn der Empfänger, der beim Öffnen eines wichtigen Schreibens mit vertraulichen, nur für ihn bestimmten Informationen einer öffentlichen Stelle rechnet, wird sich auch noch mit dem persönlich an ihn gerichteten Schreiben näher auseinandersetzen, um sicher zu gehen, dass es sich wirklich nur um eine unbeachtliche Zusendung von Werbung handelt, ehe er es wegwirft.

Auf die Frage, ob die Beklagte, was die Klägerin bestreitet, die Werbung nur an Bestandskunden versandt hat, kommt es nach alledem nicht an. Unabhängig davon, dass dieser Vortrag der Beklagten näher zu vertiefen gewesen wäre (welche Bestandskunden erhalten in welchen zeitlichen Abständen welche Art von Werbung), ist die von der Beklagten konkret gewählte Werbeform ja gerade darauf gerichtet, zu verschleiern, dass es sich überhaupt um Werbung handelt. Dadurch wird in wettbewerbswidriger Weise in die auch einem Bestandskunden – genauso wie jedem anderem Verbraucher – zustehende Entscheidungsfreiheit darüber, ob die Bereitschaft besteht, Werbung zur Kenntnis zu nehmen oder nicht, eingegriffen.

3. Damit liegt auch ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 UWG vor, weil eine unzumutbare Belästigung des Adressaten darin zu sehen ist, dass er sich mit dem Werbeschreiben näher befasst und ihm mehr Zeit und Aufmerksamkeit widmet, als er einem Werbeschreiben ohne verschleiernden Charakter zukommen lassen würde.

4. Der klägerische Anspruch scheitert nicht daran, dass mit der von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung vom 24.02.2014 und der darin enthaltenen Teilunterwerfung die nach § 8 Abs. 1 Satz1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr entfallen ist. Dass sich die Beklagte hierin uneingeschränkt verpflichtet hat, den Balkenhinweis „verbindliche Rechtsbelehrung“ nicht mehr zu verwenden, vermag die Wiederholungsgefahr schon deshalb nicht auszuräumen, weil sie sich nur auf ein Gestaltungselement des Umschlags bezieht, das den Gesamteindruck zwar mitbestimmt, aber – wie ausgeführt – nicht alleine trägt. Ob die von der Beklagten geforderte Aufbrauchsfrist der Ernsthaftigkeit der abgegebenen Unterlassungserklärung entgegensteht, kann deshalb dahin stehen.

II.

1. Die Internetbewerbung für die Silberbarrenmünzen als „offizielles Zahlungsmittel“, ohne den deutlichen Hinweis, dass es nur auf den Salomon-Islands ein offizielles Zahlungsmittel ist, erzeugt die unzutreffende Verbrauchererwartung, dass die Münzen ohne Weiteres im Inland jedenfalls bei einer Bank in Bargeld getauscht werden können und verstößt deshalb gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1, 5 a Abs. 3 Ziffer 1 UWG.

a) Anders als die Beklagte meint, ist mit der Werbung als Verkehrskreis nicht nur derjenige Teil des Publikums angesprochen, der numismatische Spezialkenntnisse und Erfahrungen hat. Die öffentlich zugängliche Internetwerbung adressiert sich an jeden Verbraucher. Auch wenn es sich bei den Silberbarrenmünzen nicht um Waren des täglichen Bedarfs handelt, sind diese gerade mit Blick auf die beworbene und besonders herausgestellte Eigenschaft als offizielles Zahlungsmittel durchaus für das allgemeine Publikum von Interesse. Ob in Sammlerkreisen weithin bekannt ist, dass Sammlermünzen ausschließlich in ihrem jeweiligen Ausgabeland offizielle Zahlungsmittel sind, kann deshalb dahinstehen, weil sich die Werbung eben nicht nur an Münzsammler wendet.

b) Die danach zu bestimmende Erwartung des durchschnittlichen Verbrauchers geht nach Auffassung der Kammer dahin, dass der beworbenen Silbermünze nicht nur ein Materialsachwert oder ideeller Wert als Liebhaber- oder Sammlerstück zukommt, sondern dass die Münzen darüber hinaus im Inland als Zahlungsmittel eingesetzt und (mindestens) bei Banken und Sparkassen in Bargeld umgetauscht werden können. Offizielle Zahlungsmittel sind Wertträger, die im Wirtschaftsleben zur Tilgung von Geldschulden eingesetzt werden und als Gegenwert bei Käufen und Verkäufen dienen. Dies ist bei den von der Beklagten angebotenen Münzen aber gerade nicht der Fall, denn diese können nur auf den Salomonen als Zahlungsmittel verwendet werden. Dadurch, dass die Beklagte die Eigenschaft als Zahlungsmittel in ihrer Werbung zudem blickfangmäßig als eine von drei Werbekernaussagen besonders hervorgehoben hat, wird dieser für den Verbraucher bedeutsame Umstand in der Werbung der Beklagten zudem besonders betont und als bedeutsam herausgestellt.

c) Die Irreführungsgefahr ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Werbung in dem rechtsseitig eingefassten Rahmen unter „Angaben zur Startlieferung“ für die Münzen das Ausgabeland „Salomonen“ anführt wird und sich dies auch aus den Abbildungen der Silberbarrenmünze ergibt. Zum einen tritt diese Angabe optisch deutlich hinter der plakativ hervorgehobenen Bezeichnung „offizielles Zahlungsmittel“ zurück, so dass fraglich ist, ob sie von dem Leser überhaupt ohne weiteres wahrgenommen wird. Zum anderen müsste jeder Leser der Anzeige aus der Angabe des Ausgabelandes den eindeutigen und unmissverständlichen Schluss ziehen, dass die Münze nur dort als Zahlungsmittel eingesetzt werden könne. Auch davon kann – gerade vor dem Hintergrund der konkreten Gestaltung der Anzeige – nicht ausgegangen werden.

d) Das gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 erforderliche Vorliegen der Wiederholungsgefahr wird vermutet und ist von der Beklagten nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt.

III.

Der Anspruch auf Erstattung der – von der Beklagten der Höhe nach – nicht beanstandeten Kostenpauschale ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die Entscheidung über die Zinsen folgt aus den Verzugsregeln.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit aus § 709 Satz 1, 2 ZPO.

V.

Der Streitwert wird den Angaben der Klägerin, denen indizielle Bedeutung zukommt, folgend, auf 40.000,00 € festgesetzt (Klageantrag zu I.1. 25.000,00 € und Klageantrag zu I.2. 15.000,00 €).

VI.

Der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Beklagten hat keinen Anlass gegeben, nach § 156 ZPO erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

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Kein Anspruch auf Zahlung eines Einspeiseentgeltes für Rundfunkprogramme

Bundesgerichtshof

Pressemitteilung  96/2015 vom 16.06.2015

Az.: KZR 83/13 und KZR 3/14

Der Bundesgerichtshof hat sich mit der Frage befasst, ob öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten an Kabelnetzbetreiber für die Einspeisung ihrer Fernseh- und Radioprogramme in das Kabelnetz ein Entgelt zu zahlen haben. Die Klägerin betreibt insbesondere in Rheinland-Pfalz und in Bayern Breitbandkabelnetze für Rundfunksignale. Sie streitet mit den jeweils beklagten öffentlich-rechtlichen Landesrundfunkanstalten (im Verfahren KZR 83/13 der Südwestrundrundfunk, im Verfahren KZR 3/14 der Bayerische Rundfunk) um die Bezahlung eines solchen Entgelts.

Die Programme der Beklagten gehören zu den sogenannten Must-carry-Programmen im Sinn des § 52b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 RStV*. Die Klägerin hat nach dieser Vorschrift bis zu einem Drittel ihrer für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität für die bundesweite Verbreitung dieser Programme zur Verfügung zu stellen.

Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Länder, das ZDF, Deutschlandradio und ARTE zahlten der Klägerin bisher auf der Grundlage eines 2008 abgeschlossenen Einspeisevertrags ein jährliches Entgelt in Höhe von 27 Mio. € für die digitale und analoge Einspeisung ihrer Programme.

Im Juni 2012 erklärten die Beklagten, ebenso wie die anderen am Vertrag beteiligten Rundfunkveranstalter, die Kündigung des Einspeisevertrags zum 31. Dezember 2012. Die Klägerin speist die Rundfunksignale, die die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr nach wie vor zur Verfügung stellen, weiterhin in ihre Netze ein. Die Beklagten leisten dafür aber kein Entgelt mehr.

Die Klägerin hält die Kündigungen für rechtswidrig, weil die Beklagten zum Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags verpflichtet seien. Sie sieht in der Kündigung einen verbotenen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten (§ 19 GWB**). Zudem macht die Klägerin eine mit § 1 GWB*** unvereinbare Abstimmung der Kündigung des Einspeisevertrags zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern geltend.

Die Klägerin begehrt jeweils die Feststellung, dass der Einspeisevertrag fortbestehe, hilfsweise insbesondere die Verurteilung der Beklagten zum Abschluss eines neuen Einspeisevertrags und Schadensersatz oder (nur im Verfahren KZR 83/13) Bereicherungsausgleich und Aufwendungsersatz für die vertragslose Einspeisung.

Die Vorinstanzen haben die Klagen jeweils abgewiesen.

Der Bundesgerichtshof hat die Urteile der Vorinstanzen jeweils aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Bundesgerichtshof hat in beiden Fällen entschieden, dass der Klägerin kein Anspruch auf Fortsetzung des Einspeisevertrages oder auf Neuabschluss eines solchen Vertrages zu unveränderten Bedingungen zusteht.

Eine solche Kontrahierungspflicht lässt sich den Regelungen des Rundfunkrechts nicht entnehmen. Danach sind zwar einerseits die Beklagten entsprechend dem ihnen obliegenden Grundversorgungsauftrag verpflichtet, der Klägerin die Programmsignale zur Verfügung zu stellen. Andererseits ist die Klägerin gem. § 52b RStV* verpflichtet, die Programmsignale der Beklagten einzuspeisen. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines bestimmten Entgelts als Gegenleistung für die Einspeisung der Programmsignale ergibt sich aus den rundfunkrechtlichen Regelungen dagegen nicht.

Eine Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines Einspeisevertrages zu unveränderten Bedingungen ist auch nicht durch unionsrechtliche oder verfassungsrechtliche Bestimmungen geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin unzumutbar belastet würde, wenn sie die gesetzliche Pflicht zur Übertragung der Programme der Beklagten erfüllen müsste, ohne dafür das von diesen bislang gezahlte Entgelt verlangen zu können. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass die Beklagten der Klägerin die Programmsignale, die für die Klägerin zur Vermarktung ihrer Kabelanschlussprodukte an Endkunden von erheblichem wirtschaftlichem Wert sind, unentgeltlich zur Verfügung stellen.

Eine Pflicht zur Fortsetzung der Vertragsbeziehung zu den bisherigen Bedingungen kann auch nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen hergeleitet werden. Die Beklagten unterliegen zwar als auch wirtschaftlich tätige Unternehmen den Regelungen des Kartellrechts. Ihre Weigerung, den Einspeisevertrag mit der Klägerin fortzusetzen, stellt jedoch keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 GWB** dar.

Den Beklagten kommt auf dem relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung zu. Maßgeblich hierfür ist, dass sich die Beklagten im Hinblick auf die gesetzliche Übertragungspflicht (§ 52b RStV*) bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich der für ihre Programme reservierten Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen müssen, deren Programme nicht unter die Übertragungspflicht fallen. Sie sind auch keinem Wettbewerb der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt, weil die nach § 52b RStV* vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen.

Es kann jedoch nicht von einem missbräuchlichen Verhalten der Beklagten im Sinne von § 19 Abs. 2 GWB** ausgegangen werden. Der Umstand, dass die Klägerin von privaten Fernsehsendern ein (nicht näher konkretisiertes) Entgelt erhält, begründet keinen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Fortsetzung des Einspeisevertrages zu unveränderten Bedingungen. Soweit die Beklagten Anbietern anderer Übertragungstechniken (per Satellit oder terrestrisch), ein Einspeiseentgelt bezahlen, liegt darin keine unzulässige Diskriminierung, weil diese sich, anders als die Klägerin, auf die reine Übertragungsleistung beschränken.

Es fehlt jedoch an ausreichenden Feststellungen dazu, ob die Beklagten zusammen mit den anderen am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkveranstaltern unter Verstoß gegen § 1 GWB*** die Beendigung dieses Vertrages vereinbart und die Kündigung in Umsetzung einer solchen Vereinbarung erklärt haben. Sollten die Kündigungen nicht auf einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, sondern auf einer solchen verbotenen Absprache beruhen, wären die Kündigungen nichtig. Sollten die Berufungsgerichte dagegen zu dem Ergebnis kommen, dass die Kündigungen wirksam sind, werden sie zu prüfen haben, welches die angemessenen Bedingungen für die Pflichteinspeisung und –übertragung der öffentlich-rechtlichen Programme über das Kabelnetz der Klägerin sind. Je nach Ergebnis der Feststellungen kann sich eine Zahlungsverpflichtung der Rundfunkanstalten oder eine Pflicht zur unentgeltlichen Einspeisung ergeben. Im Hinblick auf die hierzu erforderlichen Feststellungen hat der Bundesgerichtshof die Urteile aufgehoben und die Verfahren an die Berufungsgerichte zurückverwiesen.

Vorinstanzen:

KZR 83/13

LG Stuttgart – Urteil vom 20. März 2013 – 11 O 215/12

WuW/E DE-R 3952

OLG Stuttgart – Urteil vom 21. November 2013 – 2 U 46/13

ZUM 2015, 63

und

KZR 3/14

LG München I – Urteil vom 25. April 2013 – 17 HK O 16920/12

ZUM-RD 2014, 119

OLG München Urteil vom 28. November 2013 – U 2094/13

Kart, WuW/E DE-R 4180

Karlsruhe, den 16. Juni 2015

* § 52b RStV – Belegung von Plattformen

(1) Für Plattformen privater Anbieter mit Fernsehprogrammen gelten die nachfolgenden Bestimmungen:

 Der Plattformanbieter hat innerhalb einer technischen Kapazität im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass

a) die erforderlichen Kapazitäten für die für die bundesweite Verbreitung gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die Dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen; die im Rahmen der Dritten Programme verbreiteten Landesfenster sind nur innerhalb der Länder zu verbreiten, für die sie gesetzlich bestimmt sind,

[…]

Reicht die Kapazität zur Belegung nach Satz 1 nicht aus, sind die Grundsätze des Satzes 1 entsprechend der zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität anzuwenden; dabei haben die für das jeweilige Verbreitungsgebiet gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme und programmbegleitende Dienste des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Vorrang unbeschadet der angemessenen Berücksichtigung der Angebote nach Satz 1 Nr. 1 Buchst. b und c.

(2) Für Plattformen privater Anbieter mit Hörfunkprogrammen gelten die nachfolgenden Bestimmungen. Der Plattformanbieter hat sicherzustellen, dass

1. innerhalb einer technischen Kapazität im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Hörfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität die technischen Kapazitäten für die in dem jeweiligen Verbreitungsgebiet gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme und programmbegleitenden Dienste des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur Verfügung stehen,

[…]

Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

** § 19 GWB – Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1. ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;

2. Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;

3. ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;

4. […]

5. seine Marktstellung dazu ausnutzt, andere Unternehmen dazu aufzufordern oder zu veranlassen, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren

[…]

*** § 1 GWB – Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

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„Trade-in-Programm“ von Amazon verstößt gegen die Buchpreisbindung

Bundesgerichtshof

Pressemitteilung Nr. 125/2015 vom 23.07.2015

Az.: I ZR 83/14

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundes-gerichtshofs hat heute entschieden, dass beim Erwerb preisgebundener Bücher Gutscheine nur verrechnet werden dürfen, wenn dem Buchhändler schon bei Abgabe der Gutscheine eine entsprechende Gegenleistung zugeflossen ist.

Der Kläger ist der Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. Die Beklagte verkauft über ihre Website www.amazon.de in Deutschland preisgebundene Bücher. Über das „Trade-in-Programm“ der Beklagten können Kunden ihr gebrauchte Bücher verkaufen. Bei einer um die Jahreswende 2011/2012 durchgeführten Werbeaktion erhielten Kunden, die mindestens zwei Bücher gleichzeitig zum Ankauf eingereicht hatten, zusätzlich zum Ankaufspreis einen Gutschein über 5 € auf ihrem Kundenkonto gutgeschrieben. Dieser Gutschein konnte zum Erwerb beliebiger Produkte bei der Beklagten eingesetzt werden. Dazu zählte auch der Kauf neuer Bücher.

Der Kläger sieht in der Anrechnung der Gutscheine auf den Kauf preisgebundener Bücher einen Verstoß gegen die Buchpreisbindung. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Unterlassungsklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben, weil die Beklagte gegen §§ 3, 5 BuchPrG* verstoßen habe.

Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Die Beklagte hat mit der beanstandeten Werbeaktion § 3 BuchPrG verletzt, weil sie Gutscheine, die zum Erwerb preisgebundener Bücher eingesetzt werden konnten, an Letztverbraucher ausgegeben hat, ohne dass ihr dafür eine entsprechende Gegenleistung der Kunden zugeflossen ist.

Der Zweck der Buchpreisbindung besteht darin, durch Festsetzung verbindlicher Preise beim Verkauf an Letztabnehmer ein umfangreiches, der breiten Öffentlichkeit zugängliches Buchangebot in einer großen Zahl von Verkaufsstellen zu sichern (§ 1 BuchPrG). Preisbindungsrechtlich zulässig sind Geschenkgutscheine, die Buchhandlungen verkaufen, und mit denen die Beschenkten Bücher erwerben können. In diesem Fall erhält der Buchhändler durch den Gutscheinverkauf und eine eventuelle Zuzahlung des Beschenkten insgesamt den gebundenen Verkaufspreis für das Buch. Ein Verstoß gegen die Buchpreisbindung liegt dagegen vor, wenn ein Händler beim An- oder Verkauf von Waren für den Kunden kostenlose Gutscheine ausgibt, die zum Erwerb preisgebundener Bücher benutzt werden können. Der Buchhändler erhält dann im Ergebnis für das Buch ein geringeres Entgelt als den gebundenen Preis. Unerheblich ist, dass Gutscheinausgabe und Buchverkauf zwei selbständige Rechtsgeschäfte darstellen und ein Bezug zwischen ihnen erst durch die Kaufentscheidung des Kunden hergestellt wird.

Bezugspunkt für die Prüfung eines Verstoßes gegen die Preisbindung ist danach, ob das Vermögen des Buchhändlers beim Verkauf neuer Bücher in Höhe des gebundenen Preises vermehrt wird. Daran fehlt es im Streitfall. Die Beklagte wird zwar durch den Kauf eines preisgebundenen Buches unter Anrechnung des Gutscheins von der Verpflichtung befreit, die sie gegenüber dem Kunden mit dem Gutschein beim Ankauf eines Buchs übernommen hat. Sie erhält aber für den Verkauf des preisgebundenen Buches insgesamt nicht den gebundenen Preis, wenn ihr für den Gutschein – wie im vorliegenden Fall – keine entsprechende Gegenleistung zugeflossen ist.

LG Wiesbaden – Urteil vom 16. August 2013 – 13 O 18/13

OLG Frankfurt – Urteil vom 28. Januar 2014 – 11 U 93/13

Karlsruhe, den 23. Juli 2015

* § 3 BuchPrG

Wer gewerbs- oder geschäftsmäßig Bücher an Letztabnehmer verkauft, muss den nach § 5 festgesetzten Preis einhalten. Dies gilt nicht für den Verkauf gebrauchter Bücher.

§ 5 BuchPrG

(1) Wer Bücher verlegt oder importiert, ist verpflichtet, einen Preis einschließlich Umsatzsteuer (Endpreis) für die Ausgabe eines Buches für den Verkauf an Letztabnehmer festzusetzen und in geeigneter Weise zu veröffentlichen. Entsprechendes gilt für Änderungen des Endpreises.

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Auskunftsanspruch gegen Arzneimittelhersteller eines Medikaments

Bundesgerichtshof

Urteil vom 12.05.2015

Az.: VI ZR 63/14

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Auskunftsanspruch aus § 84a Abs. 1 AMG.

Die Beklagte ist Anbieterin von Generika und vertreibt das Arzneimittel „Allopurinol AbZ 300 mg“, das den Wirkstoff Allopurinol enthält. Der Kläger behauptet, dieses Medikament von seinem Hausarzt verschrieben bekommen und infolge seiner Einnahme eine toxisch epidermale Nekrolyse mit Augen- und Schleimhautbeteiligung erlitten zu haben. Er nimmt die Beklagte deshalb auf Auskunft über sämtliche ihr bekannten Wirkungen, Nebenwirkungen, Wechselwirkungen, bekannt gewordenen Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Wechselwirkungen, soweit die Erkenntnisse das Stevens-Johnson-Syndrom und die toxisch epidermale Nekrolyse mit Augen- und Schleimhautbeteiligung, Schluckbeschwerden, Hautausschlag, Fieber und allgemeine Schwäche betreffen, sowie über sämtliche diesbezüglichen Schadensmeldungen in Anspruch. Er wirft der Beklagten insbesondere vor, der Beipackzettel des Medikaments habe nicht hinreichend auf die mit der Einnahme des Medikaments verbundenen Gefahren und Nebenwirkungen hingewiesen, sondern die Gefahr der Haut- und Überempfindlichkeitsreaktionen nur unzureichend und verharmlosend dargestellt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte zur Auskunftserteilung verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, der – hinreichend bestimmte – Auskunftsantrag sei begründet. Dem Kläger stehe ein entsprechender Anspruch aus § 84a AMG zu. Dafür reiche aus, dass die Tatsachen, welche die Annahme der Verursachung eines Schadens im Sinne des § 84 Abs. 1 AMG durch Anwendung des Arzneimittels begründen, schlüssig dargelegt würden und feststünden und die Verursachung eines relevanten Schadens durch Einnahme des Medikaments nach den konkreten Umständen jedenfalls plausibel erscheine. Dies sei im Streitfall anzunehmen. Dass der Kläger das Medikament der Beklagten eingenommen habe, stehe nach den gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts fest. Nach dem äußeren Handlungsablauf und insbesondere im Hinblick auf den zeitlichen Zusammenhang zwischen der Einnahme des Medikaments der Beklagten einerseits und dem Auftreten der erheblichen gesundheitlichen Komplikationen in Form einer toxisch epidermalen Nekrolyse andererseits erscheine es plausibel und nach der Lebenserfahrung naheliegend, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch die Einnahme des Medikaments verursacht oder zumindest mitverursacht worden seien. Dafür spreche auch, dass bei der Einnahme des Medikaments entsprechende Nebenwirkungen abstrakt möglich seien. Dem stehe nicht entgegen, dass der Kläger vor der Einnahme des Medikaments der Beklagten auch das Medikament „Diclo dispers“ mit dem Wirkstoff Diclofenac eingenommen habe, das ähnliche Nebenwirkungen haben könne. Denn die gesundheitlichen Folgen seien nicht im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Einnahme von „Diclo dispers“ aufgetreten, sondern erst, nachdem der Kläger „Diclo dispers“ abgesetzt und über mehrere Tage das von der Beklagten vertriebene Medikament eingenommen gehabt hätte. Dies gelte umso mehr, als nach den Informationen des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom Juli 2011 und Februar 2012 der im Medikament der Beklagten enthaltene Wirkstoff Allopurinol zu den Wirkstoffen gehöre, denen ein hohes Risiko für das Auftreten schwerer Hautreaktionen wie der toxisch epidermalen Nekrolyse beigemessen werde, während der Wirkstoff Diclofenac hierzu (bisher) nicht gezählt werde.

Der Auskunftsanspruch sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die begehrte Auskunft im konkreten Fall zur Feststellung, ob ein Schadensersatzanspruch nach § 84 AMG bestehe, nicht erforderlich sei. Zwar habe der Kläger inzwischen durchaus Kenntnis von den allgemeinen Risiken und Nebenwirkungen des Wirkstoffs Allopurinol und wisse, dass bei Verwendung des von der Beklagten vertriebenen Medikaments als schädliche Nebenwirkung ein Stevens-Johnson-Syndrom und als Maximalvariante eine toxisch epidermale Nekrolyse auftreten könne. Dem Kläger gehe es aber insbesondere um Ersatz eines Schadens infolge einer angeblich nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Fach- oder Gebrauchsinformation nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 AMG. Hierzu benötige er die begehrten Informationen hinsichtlich des Medikaments in seiner konkreten Zusammensetzung und Darreichungsform, nicht nur hinsichtlich des in ihm vorhandenen Wirkstoffs.

Schließlich scheitere der geltend gemachte Auskunftsanspruch auch nicht daran, dass ein Schadensersatzanspruch ersichtlich ausscheide. Zwar entfalle ein Auskunftsanspruch, wenn feststehe, dass ein Schadensersatzanspruch nach § 84 AMG offensichtlich nicht gegeben sei. Davon sei im Streitfall aber nicht auszugehen. Weder könne davon ausgegangen werden, dass der Kläger das Medikament der Beklagten nicht bestimmungsgemäß gebraucht habe, noch sei bereits absehbar, dass es in jedem Fall an der erforderlichen Kausalität zwischen eventuellen Unzulänglichkeiten der Packungsbeilage einerseits und dem entstandenen Schaden andererseits fehle.

II. Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe ein Auskunftsanspruch aus § 84a Abs. 1 AMG zu, beruht nicht auf Rechtsfehlern.

1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 20. November 2014 – C-310/13, VersR 2015, 499 Rn. 25 ff. – Novo Nordisk Pharma; vgl. auch Senatsbeschluss vom 6. Mai 2013 – VI ZR 328/11, VersR 2013, 904) steht die Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (ABl. EG L 210 S. 29) dem Auskunftsanspruch nach § 84a AMG nicht entgegen (vgl. auch Senatsurteil vom 12. Mai 2015 – VI ZR 328/11, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).

2. Nach § 84a Abs. 1 AMG kann der Geschädigte von dem pharmazeutischen Unternehmer Auskunft über die diesem bekannten Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie die ihm bekannt gewordenen Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Wechselwirkungen und sämtliche weiteren Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Bedeutung sind, verlangen. Der Auskunftsanspruch ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die die Annahme begründen, dass ein Arzneimittel den Schaden verursacht hat, es sei denn, die Auskunft ist zur Feststellung, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 84 AMG besteht, nicht erforderlich. Das Berufungsgericht hat diese Voraussetzungen des Auskunftsanspruchs aus § 84a AMG rechtsfehlerfrei bejaht.

a) In revisionsrechtlich unbedenklicher Weise ist es zum Ergebnis gelangt, es lägen Tatsachen vor, die die Annahme begründen, dass das Medikament der Beklagten einen Schaden verursacht hat (§ 84a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AMG).

aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats reicht ein geäußerter unbestimmter Verdacht nicht aus, um einen Auskunftsanspruch nach § 84a Abs. 1 AMG zu begründen; andererseits ist aber auch nicht der Vollbeweis für die Kausalität zwischen der Anwendung des Medikaments und dem Eintritt des Schadens zu führen. Dem Richter wird von § 84a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AMG vielmehr eine Plausibilitätsprüfung aufgetragen, ob die vorgetragenen Tatsachen den Schluss auf eine Ursache/Wirkung-Beziehung zwischen dem vom auf Auskunft in Anspruch genommenen Unternehmer in Verkehr gebrachten Arzneimittel und dem individuellen Schaden des auskunftsersuchenden Anwenders ergeben (Senatsurteil vom 26. März 2013 – VI ZR 109/12, VersR 2013, 1000 Rn. 36 mwN). Wer nach § 84a Abs. 1 Satz 1 AMG Auskunft begehrt, muss danach in einem ersten Schritt Tatsachen darlegen und gegebenenfalls beweisen, die eine solche Annahme begründen können (LG Berlin, NJW 2007, 3584, 3585; Brock/Stoll in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, § 84a Rn. 11 f.; Handorn in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 27 Rn. 140, 143; Moelle in Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, § 13 Rn. 71; Hieke, PharmR 2005, 35, 36; Hieke, Die Informationsrechte geschädigter Arzneimittelverbraucher, S. 335). Diese Tatsachen müssen sodann in einem zweiten Schritt die Ursächlichkeit des Arzneimittels für den Schaden des Anwenders plausibel erscheinen lassen. Das Beweismaß der Plausibilität stellt dabei geringere Anforderungen an das Maß der Überzeugung des Tatrichters als der Vollbeweis (vgl. OLG Köln, NJW-RR 2011, 1319, 1321; Hieke, PharmR 2005, 35, 36; Hieke, Die Informationsrechte geschädigter Arzneimittelverbraucher, S. 336 f.; Moelle in Dieners/Reese, aaO Rn. 64; Brock/Stoll in Kügel/Müller/Hofmann, aaO Rn. 14; Handorn in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, aaO Rn. 140, 143; Kloesel/Cyran, AMG, § 84a Anm. 2 [Stand: 92. Ergänzungslieferung 2004]).

bb) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beurteilung des Berufungsgerichts, es sei zumindest plausibel und nach der Lebenserfahrung naheliegend, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers durch die Einnahme des Medikaments der Beklagten jedenfalls mitverursacht wurden, sei „nach den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls“ unzutreffend.

(1) Die tatrichterliche Beweiswürdigung unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Revisionsrechtlich überprüfbar ist – soweit entsprechende Fehler gerügt werden (§ 559 Abs. 2 ZPO) nur, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 20. Mai 2014 – VI ZR 187/13, VersR 2014, 1130 Rn. 28 mwN). Im Rahmen des § 84a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AMG gilt dies nicht nur hinsichtlich der vom Tatrichter festgestellten Indiztatsachen, sondern auch in Bezug auf die Plausibilitätsprüfung selbst. Denn die revisionsrechtliche Überprüfung ist nicht deshalb anderen Maßstäben unterworfen, weil der Gesetzgeber geringere Anforderungen an das Beweismaß stellt (vgl. zu § 287 ZPO: Senatsurteile vom 13. August 2013 – VI ZR 389/12, VersR 2013, 1274 Rn. 13; vom 24. Juni 2008 – VI ZR 234/07, VersR 2008, 1370 Rn. 18; vom 19. April 2005 – VI ZR 175/04, VersR 2005, 945, 946).

(2) Den vorgenannten Anforderungen wird das Berufungsurteil gerecht.

(a) Das Berufungsgericht hat mit dem zeitlichen Zusammenhang zwischen der Medikamenteneinnahme und dem Auftreten gesundheitlicher Folgeerscheinungen sowie dem Umstand, dass diese Folgeerscheinungen abstrakt möglich sind und sogar von der Beklagten selbst im Beipackzettel des Arzneimittels beschrieben werden, tatsächliche Anhaltspunkte für eine Ursächlichkeit bzw. Mitursächlichkeit der Medikamenteneinnahme für die gesundheitlichen Folgen festgestellt. Dass der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Medikamenteneinnahme und dem Auftreten gesundheitlicher Beeinträchtigungen einen bedeutsamen Umstand im Rahmen der Plausibilitätsprüfung darstellt, ist allgemein anerkannt (vgl. OLG Köln, NJW-RR 2011, 1319, 1322; KG, GesR 2010, 207, 209; LG Köln, PharmR 2009, 567, 568; Moelle in Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, § 13 Rn. 66; Hart in HK-AKM, Arzneimittelhaftung, Nr. 243 Rn. 71 [Stand: Februar 2011]; Handorn in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 27 Rn. 145; Brock/Stoll in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, § 84a Rn. 12; Koyuncu in Kullmann/Pfister/Stöhr/Spindler, Produzentenhaftung, 3812, S. 21 [Stand: März 2013]; Hieke, PharmR 2005, 35 f.; Krüger, PharmR 2007, 232, 235; Hieke, Die Informationsrechte geschädigter Arzneimittelverbraucher, S. 335). Bedenken gegen die Berücksichtigung der abstrakten Schadenseignung des Medikaments in diesem Zusammenhang bestehen ebenfalls nicht (vgl. OLG Köln, aaO; OLG Brandenburg, MedR 2010, 789, 791; KG, aaO; LG Köln, aaO; Hart in HK-AKM, aaO Rn. 71 f.; Spickhoff/Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 84a AMG Rn. 2; Krüger, aaO, 234 f.; Hart, MedR 2009, 253, 255 f.; einschränkend Moelle in Dieners/Reese, aaO Rn. 70; Wagner, PharmR 2008, 370, 375 f.). Dem steht nicht entgegen, dass für das Eingreifen der Kausalitätsvermutung des § 84 Abs. 2 Satz 1 AMG die Feststellung einer konkreten Schadenseignung Voraussetzung ist (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2013 – VI ZR 109/12, VersR 2013, 1000 Rn. 16 f.). Denn der Auskunftsanspruch nach § 84a AMG ist im Vorfeld der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach § 84 AMG relevant und soll gerade auch dazu dienen, dem Geschädigten die Informationen zugänglich zu machen, deren Darlegung für das Eingreifen der Kausalitätsvermutung des § 84 Abs. 2 AMG erforderlich ist (BT-Drucks. 14/7752, S. 20; Moelle in Dieners/Reese, aaO Rn. 63; Handorn in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, aaO Rn. 138; FAKomm-MedR/Plaßmann, 3. Aufl., § 84a AMG Rn. 1; Hart in HK-AKM, aaO Rn. 69; Krüger, aaO, 233).

(b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Würdigung des Berufungsgerichts, eine Schadensverursachung durch das Medikament der Beklagten sei aufgrund der festgestellten Tatsachen plausibel und lebensnah, nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Kläger mit „Diclo dispers“ ein weiteres Arzneimittel eingenommen hat, das dieselben, beim Kläger aufgetretenen Nebenwirkungen haben kann wie das Medikament der Beklagten. Denn diesen Umstand hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner Plausibilitätsprüfung ausdrücklich berücksichtigt. Es hat insoweit insbesondere ausgeführt, „Diclo dispers“ sei vor der Einnahme des Medikaments der Beklagten abgesetzt worden, weshalb es beim Kläger an einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Anwendung von „Diclo dispers“ und dem Auftreten seiner gesundheitlichen Beschwerden fehle. Darüber hinaus konnte das Berufungsgericht seine Plausibilitätsannahme auch auf den Umstand stützen, dass nach den Informationen des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte der im Medikament der Beklagten enthaltene Wirkstoff Allopurinol zu den Wirkstoffen gehört, denen ein hohes Risiko für das Auftreten schwerer Hautkrankheiten wie der toxisch epidermalen Nekrolyse beigemessen wird, während der in „Diclo dispers“ enthaltene Wirkstoff Diclofenac hierzu bislang nicht gezählt wird.

(c) Schließlich greift auch die von der Revision in diesem Zusammengang erhobene Rüge nicht, das Berufungsgericht habe den Gesichtspunkt übergangen, dass dem Kläger nach Aussage seines erstinstanzlich als Zeugen vernommenen Hausarztes im Jahr 2007 schon einmal Allopurinol 300 mg verschrieben worden sei, ohne dass Nebenwirkungen aufgetreten seien. Zwar macht sich eine Partei ihr günstige Umstände, die im Rahmen der Beweisaufnahme zutage treten, regelmäßig zumindest hilfsweise zu eigen (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 14. Januar 2014 – VI ZR 340/13, VersR 2014, 632 Rn. 11 mwN). Das Berufungsgericht hatte die im Jahr 2007 erfolgte Verschreibung von Allopurinol 300 mg im Rahmen seiner Beweiswürdigung aber schon deshalb nicht ausdrücklich zu erwähnen, weil ihr offensichtlich keine Relevanz zukommt. Denn den von der Revision als übergangen gerügten Ausführungen lässt sich allein entnehmen, dass dem Kläger das Medikament verschrieben worden war, nicht hingegen, dass er es seinerzeit auch angewendet hatte.

b) Darüber hinaus ist der Auskunftsanspruch des Klägers auch nicht nach § 84a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 AMG unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Erforderlichkeit ausgeschlossen.

Die Erforderlichkeit der Auskunft im Sinne des § 84a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 AMG ist grundsätzlich bereits dann gegeben, wenn die Möglichkeit besteht, dass die begehrten Auskünfte der Feststellung eines Schadensersatzanspruchs dienen können; sie fehlt, wenn die begehrte Auskunft nicht geeignet ist, die beweisrechtliche Stellung des Anspruchstellers in Bezug auf einen solchen Schadensersatzanspruch zu stärken. Die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Erforderlichkeit trifft den pharmazeutischen Unternehmer (Senatsurteil vom 26. März 2013 – VI ZR 109/12, aaO Rn. 41, 43 mwN).

aa) Auf dieser Grundlage ist das Berufungsgericht zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass der Umstand, dass der Kläger von den allgemeinen Risiken und Nebenwirkungen des Wirkstoffs Allopurinol nunmehr Kenntnis hat und weiß, dass bei Verwendung des Medikaments der Beklagten als schädliche Nebenwirkung ein Stevens-Johnson-Syndrom und – als Maximalvariante – eine toxisch epidermale Nekrolyse auftreten kann, nicht zum Wegfall der Erforderlichkeit der begehrten Auskunft führt. Davon könnte nämlich nur dann ausgegangen werden, wenn von vornherein feststünde, dass für den Kläger aufgrund seines Vorwissens mit der begehrten Auskunft in Bezug auf die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs aus § 84 AMG ein Mehrwert nicht mehr verbunden ist. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend verneint.

(1) Ohne Rechtsfehler stützt sich das Berufungsgericht dabei auf den Umstand, dass die vom Kläger begehrte Auskunft für einen Schadensersatzanspruch infolge eines Instruktionsfehlers aus § 84 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 AMG relevant sein kann.

(a) Entgegen der Auffassung der Revision dient die Auskunft nach § 84a AMG nicht nur dazu, dem Geschädigten die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs aus § 84 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 AMG zu ermöglichen. Der Anwendungsbereich des § 84a AMG erstreckt sich vielmehr auch auf die Vorbereitung von Ansprüchen aus § 84 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 AMG. Zwar mag dem Wortlaut des § 84a Abs. 1 Satz 2 AMG nicht eindeutig zu entnehmen sein, ob sich der Auskunftsanspruch auf alle dem pharmazeutischen Unternehmer bekannten Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie ihm bekannt gewordenen Verdachtsfälle von Neben- oder Wechselwirkungen bezieht oder nur auf solche, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AMG von Bedeutung sein können. Der Wortlaut des § 84a Abs. 1 Satz 1 AMG spricht aber für eine weite Auslegung der Vorschrift. Denn hier wird auf den Schadensersatzanspruch aus § 84 AMG insgesamt und nicht nur auf den Fall des § 84 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AMG Bezug genommen. Dies wird bestätigt durch die Gesetzesmaterialien. Ausweislich der amtlichen Begründung des der Einführung des § 84a AMG zugrunde liegenden Gesetzentwurfs ist Ziel des Auskunftsanspruchs, dem Betroffenen alle Tatsachen und Erkenntnisse zu verschaffen, die es ihm ermöglichen, die Voraussetzungen eines ihm zustehenden Schadensersatzanspruchs darzulegen und zu beweisen (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 20 f.). Ein Hinweis, dass der Auskunftsanspruch nur hinsichtlich solcher Umstände bestehen soll, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkung und damit für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs aus § 84 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 AMG relevant sind, findet sich dort nicht. Ein Grund für eine solche Beschränkung des Auskunftsanspruchs ist auch nicht ersichtlich.

(b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die vom Kläger begehrten Informationen für die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs aus § 84 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AMG für ihn von zusätzlichem Nutzen sind. Zum einen bezieht sich die begehrte Auskunft – wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt – auf das Medikament der Beklagten in seiner konkreten Zusammensetzung und Darreichungsform, wohingegen das bisherige Wissen des Klägers im Wesentlichen nur den darin enthaltenen Wirkstoff betrifft. Zum anderen können sich aus den bei der Beklagten vorhandenen Informationen Konsequenzen für den im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AMG relevanten Stand der medizinischen Wissenschaft ergeben. Denn die dafür maßgeblichen wissenschaftlichen Erkenntnisse ergeben sich gerade auch aus der ärztlichklinischen Praxis (Koyuncu in Kullmann/Pfister/Stöhr/Spindler, Produzentenhaftung, 3810, S. 114 [Stand: Februar 2013]) und den dort beobachteten Gefahren des Arzneimittels (vgl. Koyuncu in Kullmann/Pfister/Stöhr/Spindler, aaO, S. 116 f. [Stand: Februar 2013]; Sander, AMG, § 84 Rn. 15 [Stand: November 2007]; Handorn in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 27 Rn. 64; Brock/Stoll in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, § 84 Rn. 101 f.; vgl. auch Senatsurteil vom 24. Januar 1989 – VI ZR 112/88, BGHZ 106, 273, 278 ff.). Es ist deshalb jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich aus den bei der Beklagten vorhandenen Informationen ergibt, dass die Kennzeichnung, Fach- oder Gebrauchsinformation des Medikaments – etwa im Hinblick auf die Häufigkeit von Nebenwirkungen, die dem beim Kläger aufgetretenen Krankheitsbild entsprechen – nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft genügte. Ob dem letztlich tatsächlich so ist, ist aus der derzeitigen Sicht des Klägers in der Tat – wie die Revision meint – „spekulativ“. Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs aus § 84a AMG ist es aber gerade auch, dem Geschädigten in Bezug auf den Schadensersatzanspruch nach § 84 AMG eine gesicherte Erkenntnis- und Beurteilungsgrundlage zur Verfügung zu stellen (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 20).

(2) Im Übrigen kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich aus den vom Kläger begehrten Informationen schädliche Wirkungen des Medikaments der Beklagten ergeben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen, etwa im Hinblick auf ein über die bislang bekannte Gefahr hinausgehendes Risiko von Nebenwirkungen, die dem beim Kläger aufgetretenen Krankheitsbild entsprechen. Das Wissen des Klägers über abstrakte Risiken des Wirkstoffs ohne genaue Kenntnis ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit bei Einnahme des konkreten Medikaments macht die begehrte Auskunft mithin auch im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch nach § 84 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 AMG nicht überflüssig.

bb) Frei von Rechtsfehlern ist weiter die Annahme des Berufungsgerichts, an der Erforderlichkeit der begehrten Auskunft fehle es nicht deshalb, weil ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 84 AMG von vornherein ausgeschlossen wäre.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist eine Auskunft nach § 84a AMG zur Feststellung, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 84 AMG besteht, auch dann nicht erforderlich, wenn offensichtlich ist, dass der Geschädigte keinen Anspruch aus § 84 Abs. 1 AMG hat (Senatsurteil vom 26. März 2013 – VI ZR 109/12, VersR 2013, 1000 Rn. 42; ferner Koyuncu in Kullmann/Pfister/Stöhr/Spindler, Produzentenhaftung, 3812, S. 22 [Stand: März 2013]; Handorn in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 27 Rn. 147; Hieke, PharmR 2005, 35, 38). Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch aus § 84 AMG im Streitfall nicht für offensichtlich ausgeschlossen erachtet.

(1) Offensichtlich ausgeschlossen ist ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 84 AMG zunächst nicht deshalb, weil von einem bestimmungswidrigen Gebrauch des Medikaments durch den Kläger auszugehen wäre. Nach den von der Revision unbeanstandet gebliebenen und daher im Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts liegt ein bestimmungswidriger Gebrauch gerade nicht vor.

(2) Entgegen der Auffassung der Revision kann ein Schadensersatzanspruch aus § 84 AMG auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger habe vor Anwendung des Medikaments der Beklagten die Packungsbeilage gelesen und dabei zur Kenntnis genommen, dass das Risiko einer toxisch epidermalen Nekrolyse mit Augenbeteiligung bestehe, das Medikament aber dennoch eingenommen. Dies folgt schon daraus, dass ein Anspruch aus § 84 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AMG nicht davon abhängt, ob der Geschädigte das Risiko von Nebenwirkungen kannte. Aber auch ein Anspruch gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AMG ist unter diesem Gesichtspunkt nicht von vornherein ausgeschlossen. Zwar setzt der Schadensersatzanspruch nach dieser Bestimmung voraus, dass die unzureichende oder fehlerhafte Information für die Anwendung des Medikaments ursächlich war (vgl. etwa Voit in Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, § 13 Rn. 20 ff.; Handorn in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 27 Rn. 69; Koyuncu in Kullmann/Pfister/ Stöhr/Spindler, Produzentenhaftung, 3812, S. 17 ff. [Stand: März 2013]; Sander, AMG, § 84 Rn. 15 [Stand: November 2007]; Spickhoff/Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 84 Rn. 22). Doch hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass sich der Kläger in einer deutlich anderen Entscheidungssituation befunden hätte, wenn die Risikohinweise hätten verstärkt werden müssen. Dass er – oder bereits der das Medikament verordnende Arzt – sich in diesem Fall anders entschieden hätte und dies – unter Inanspruchnahme gegebenenfalls eingreifender Beweiserleichterungen (vgl. Voit in Dieners/Reese, aaO Rn. 22; Handorn in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, aaO; Koyuncu in Kullmann/Pfister/Stöhr/Spindler, aaO; Sander, aaO; Spickhoff/Spickhoff, aaO) – im Schadensersatzprozess auch wird beweisen können, lässt sich nicht von vornherein ausschließen. Vielmehr wird dies maßgeblich davon abhängen, welches Gewicht dem gegebenenfalls vorliegenden Instruktionsfehler zukommt, was wiederum erst nach Vorliegen der vom Kläger begehrten Informationen beurteilt werden kann.

(c) Schließlich macht die Revision ohne Erfolg geltend, ein Schadensersatzanspruch aus § 84 AMG sei auch deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil nicht nachzuweisen sei, dass die beim Kläger eingetretenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch das Medikament der Beklagten verursacht worden seien. Die Klärung dieser Frage ist dem Schadensersatzprozess vorbehalten (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2015 – VI ZR 328/11, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).

Galke Wellner Diederichsen von Pentz Offenloch Vorinstanzen:

LG Osnabrück, Entscheidung vom 13.05.2013 – 2 O 1963/12 –

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 23.01.2014 – 1 U 55/13 –

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Einlösung von Rabattgutscheinen fremder Unternehmen zulässig

Oberlandesgericht Stuttgart

Urteil vom 02.07.2015

Az.: 2 U 148/14

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm vom 20. November 2014 (Az.: 11 O 36/14 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge: 60.000,- EUR.

Entscheidungsgründe

I.
Der Kläger begehrt Unterlassung aus Wettbewerbsrecht und Abmahnkostenerstattung.
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm vom 20. November 2014 (Az.: 11 O 36/14 KfH) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:

Die angegriffene Maßnahme stelle zwar eine erhebliche Behinderung der betroffenen Mitbewerber dar, erreiche aber noch nicht den Grad der Intensität, bei dem sie als gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG einzustufen wäre. Auch wenn die Gutscheinwerbung der anderen Unternehmen dadurch nicht mehr die beabsichtigte Wirkung erziele, durch ein attraktives Preisangebot den Verbraucher zum Betreten des eigenen Ladengeschäfts zu veranlassen, mit ihm in geschäftlichen Kontakt zu kommen und den Umsatz zu steigern.

Die Beklagte stelle sich mit der angegriffenen Werbung nicht schon zwischen die Mitbewerber und deren Kunden. Die Kunden seien einem Unternehmen nicht schon zuzurechnen, nur weil sie Rabattgutscheine von ihm erhalten hätten. Erst recht nicht belästige die Beklagte die Kunden oder bedränge sie.

Ausschlaggebend für die Zulässigkeit der Werbemaßnahme sei der Gesichtspunkt, dass es der freien Entscheidung des Verbrauchers überlassen bleibe, ob er den Rabattgutschein beim Werbenden oder bei der Beklagten einlöse, wie dies auch für die Zulässigkeit des Vertriebs von sog. Werbeblockern spreche.

Dass der Verbraucher den Rabatt-Coupon lediglich einmal verwenden könne, wiege hier nicht so schwer, weil der Verbraucher in der Regel die Möglichkeit habe, weitere Gutscheine der Mitbewerber für künftige Einkäufe zu verwenden.
Dafür dass die Werbung geeignet sei, die Mitbewerber gänzlich vom Markt zu verdrängen, lägen keine Anhaltspunkte vor.

Dass deren Werbung nicht mehr in gleicher Weise zur Geltung komme, sei nicht zu beanstanden.

Die beanstandeten Werbeaussagen beinhalten entgegen der Auffassung der Klägerin keine Irreführungsgefahr für die angesprochenen Verkehrskreise. Auf eine Vereinbarung der Beklagten mit ihren Mitbewerbern über das gegenseitige Anerkennen der Rabattgutscheine oder dafür dass die Gutscheine universell verwendbar seien, finde sich in der Werbung kein Hinweis.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgemäß Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Der Kläger macht, das landgerichtliche Urteil als undifferenziert kritisierend, mit seiner Berufung geltend:

Nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die das Landgericht erkenne, aber falsch auf den Fall umsetze, liege eine unlautere gezielte Behinderung durch die angegriffene Werbung vor. Das Landgericht lasse die Grundlage der gebotenen Interessenabwägung nicht erkennen, auf der es sein Urteil gefällt habe.

Die Beklagte ziele auf die Vernichtung der Werbemaßnahmen der Konkurrenten ab. Es wäre der Beklagten möglich gewesen, eigene Rabattgutscheine herauszugeben. Statt dessen ziehe sie fremde Gutscheine gezielt aus dem Verkehr und die Kunden von den anderen Anbietern ab. Sogar das Ankaufen fremder Werbeträger, die sich bereits im Eigentum der Verbraucher befinden, mit dem Ziel ihrer Vernichtung sei unlauter, da dies nur den Zweck haben könne, den Mitbewerber zu schädigen. Dann gelte dasselbe erst recht die Vernichtung fremder Gutscheine.

Zudem löse die Beklagte nicht alle Rabattcoupons gleichermaßen ein, sondern gezielt nur diejenigen ausgewählter Mitbewerber, nämlich „von d…, R… und D…“ (Antrag Ziff. 1. lit. a)) bzw. „von anderen Drogeriemärkten und Parfümerien“ (Antrag Ziff. I. lit. b)).

Ihr gehe es hauptsächlich darum, die von bestimmten Mitbewerbern erfolgreich durch Werbemaßnahmen angesprochenen Kunden durch behindernde Maßnahmen abzuwerben. Anderenfalls müsste die Beklagte auch Rabattgutscheine von Apotheken, Warenhäusern und Lebensmittelhändlern einlösen, die ebenfalls Mitbewerber im Drogerie- und Parfümeriesektor seien. Der eigene Umsatz spiele für die Beklagte nur eine Nebenrolle.

Die Beklagte gebe vor, dass der Coupon bei ihr abzugeben sei, wodurch er unwiederbringlich entwertet werde. Dies sei mit der vom Landgericht herangezogenen Fallgruppe des – wieder entfernbaren – Schutzumschlages zur Verdeckung von Werbung auf einem Telefonbucheinband nicht vergleichbar; der Verbraucher sei daher auch nicht frei, wo er den Gutschein einlöse.

Die Möglichkeit, weitere Rabattgutscheine für künftige Einkäufe zu verwenden, sei nicht unstreitig. Es gebe auch Gutscheine, die nur einmal einlösbar seien und nicht sowohl physisch als auch online. Der enthaltene Code erlaube eine Auswertung des Kundenverhaltens im Hinblick auf den Werbeerfolg. Diese Auswertungsmöglichkeit zerstöre die Beklagte mit ihrer Aktion.

Der Kunde, der noch in seinen eigenen Räumlichkeiten beschließe, den Rabattgutschein beim Aussteller einzulösen, sei dem Werbenden bereits zuzurechnen. Durch ihre Ansprache, sie löse die Gutscheine ein, wirke die Beklagte unangemessen auf diesen bereits entschlossenen Kunden ein, der sich erfahrungsgemäß sogar schon Gedanken darüber gemacht habe, was er bei dem Urheber des Gutscheins kaufen und sich unter Vorlage des Rabattgutscheins doch einmal leisten könne.

Auf eine Verdrängung des Konkurrenten komme es nicht an.

Auch eine Irreführung habe das Landgericht zu Unrecht verneint. Der Verbraucher müsse annehmen, die Gutscheine seien in Absprache mit allen beteiligten Unternehmen ausgegeben worden und universell verwendbar.

Der Kläger beantragt (10. Februar 2015):

die Beklagte und Berufungsbeklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Ulm vom 20.11.2014, AZ. 11 0 36/14, kostenpflichtig zu verurteilen,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an einem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd
a)
wie folgt zu werben und/oder werben zu lassen:

„10 % Rabatt-Coupons von d…, R… und D… können Sie jetzt hier in Ihrer M…-Filiale auf unser gesamtes Sortiment einlösen“;

und/oder
b)
wie folgt zu werben und/oder werben zu lassen:

„Rabatt-Coupons 10 % auf alles von anderen Drogeriemärkten und Parfümerien können Sie jetzt hier in Ihrer M…-Filiale auf unser gesamtes Sortiment einlösen“;
2.
an den Kläger EUR 246,10 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Klageabweisung und bringt vor:

Der Kläger sei seiner Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer gezielten Behinderung nicht ansatzweise nachgekommen.

Eine spürbare Beeinträchtigung der betroffenen Konkurrenten durch die Werbung sei sehr unwahrscheinlich, jedenfalls nicht vorgetragen. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung die Frage des Vorsitzenden, ob ihm bekannt sei, ob und inwieweit die Werbeaktion der Beklagten zu Umsatzrückgängen bei den in der Werbung benannten Unternehmen geführt habe, verneinen müssen.

Die zweite Anzeige beinhalte gar keine Namen von Wettbewerbern.

Hier gehe es – entgegen der Klägermeinung – nicht um eine unmittelbare Ausschaltung fremder Werbung. Die Konkurrenten seien nur mittelbar betroffen, wie vom Landgericht ausgeführt. Die Klägerin beabsichtige mit ihrer Werbung offensichtlich, den eigenen Absatz zu fördern und Kunden in ihre Läden zu bekommen.

Dem Kunden bleibe die freie Entscheidung über den Gebrauch der Gutscheine. Die 10%-Coupons seien durch die Beklagte nicht entwertet worden. Die Rabattwerbung der Mitbewerber bleibe in ihrer Substanz vielmehr zu deren Gunsten erhalten. Denn der Rabatt-Coupon sei für die Beklagte lediglich der Anlass, um dem umworbenen Kunden ein gleichgelagertes Rabattangebot zu unterbreiten.

Der Schriftsatz vom 15. Oktober 2014 mit der Anlage K 6 zu D…-Kundenkarteninhaber-Gutscheinen sei als verspätet gerügt worden (vgl. Protokoll vom 21.10.2014 und Protokollberichtigungsverfahren). Der Vortrag sei daher nicht als unbestritten anzusehen. Schon in der Klageerwiderung sei zu einem D…-Gutschein ausgeführt, dass der Kunde den Gutschein einfach nochmals ausdrucken oder sich den Gutscheincode für einen online-Einkauf notieren könne, so dass keine Beeinträchtigung entstehe. D… versende Gutscheine nicht nur an Kundenkarteninhaber (MS6).

Aus Anlage MS1, MS2, MS4, MS5 und MS6 gehe hervor, dass diese Coupons problemlos und in großer Zahl verfügbar seien. Der Kläger habe die behauptete einmalige Verwendbarkeit nicht bewiesen. K 6 belege sie gerade nicht.

Der Einlösevorgang sei für den Werbenden ohne Interesse und belanglos.

Das Vorbringen zu einem unlauteren Ausspannen von Kunden (Berufungsbegründung, S. 6) stelle einen erstmaligen und neuen Vortrag des Klägers dar. Dieser sei verspätet gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO und zurückzuweisen.

Die Werbung der Parteien erreiche den Verbraucher zu Hause. Dort sei er weit von einem Kaufentschluss entfernt.

Eine Irreführung habe das Landgericht gleichfalls zutreffend verneint.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 2015.
II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Denn die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat einen Wettbewerbsverstoß durch die beiden angegriffenen Ankündigungen, Fremdgutscheine einzulösen, zurecht und mit zutreffender Begründung verneint und infolgedessen auch einen Kostenerstattungsanspruch. Die Angriffe der Berufung vermögen das nicht an von Amts wegen zu beachtenden Fehlern leidende landgerichtliche Urteil nicht zu erschüttern.
A
Der Senat hat nicht darüber zu urteilen, ob es allgemein oder doch unter bestimmten Umständen als unlauter anzusehen wäre, vernichtete die Beklagte Rabattgutscheine, die von anderen Unternehmen herausgegeben worden waren, nachdem sie diese eingelöst hatte. Denn Streitgegenstand im vorliegenden Rechtsstreit sind lediglich die beiden vom Kläger angegriffenen Werbungen für eine Einlösung, wie im Berufungsantrag des Klägers wiedergegeben, nicht aber der Einlösevorgang selbst.
1.
Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – I ZR 60/11, GRUR 2013, 397, Rn. 13 = WRP 2013, 499 – Peek & Cloppenburg III). Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage geht der Bundesgerichtshof in Fällen, in denen sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform richtet, davon aus, in dieser Verletzungsform, also die betreffende Werbemaßnahme, den Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (vgl. BGHZ 194, 314 – Biomineralwasser; BGH, Urteil vom 09. Oktober 2014 – I ZR 167/12, bei juris Rz. 26).

Für die Auslegung von Prozesserklärungen, mithin auch von Anträgen, ist ebenso wie bei materiell-rechtlichen Willenserklärungen nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist vielmehr der erklärte Wille, wie er auch aus Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgehen kann. Für die Auslegung eines Klageantrags ist daher auch die Klagebegründung heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 01. Dezember 1997 – II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005). Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urteile vom 06. Juni 2000 – VI ZR 172/99, NJW 2000, 3287, 3289, m.w.N.; und vom 07. Juni 2001 – I ZR 21/99, MDR 2002, 165, bei juris Rz. 17). Kein Zweifel und damit kein Raum für eine Auslegung besteht, wenn der Wortlaut eines Klageantrages eindeutig ist und nicht aus dem Prozessvortrag zweifelsfrei und offensichtlich erkennbar auf einem Versehen beruht.

Erstrebt eine Partei eine ihr günstige Auslegung, die vom Wortsinn nicht offensichtlich gedeckt ist, so obliegt es ihr, die Tatsachen aufzuzeigen, die ihre Auslegung tragen (BGH, Urteil vom 04. Oktober 2007 – I ZR 22/05, bei juris Rz. 19). Hieran sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen, schon um die Rechtssicherheit nicht zu beeinträchtigen. Der Beklagte muss zum einen erkennen können, ob er sich gegen die Klage sinnvollerweise verteidige. Dadurch entsteht auch keine Unbilligkeit. Denn der Kläger hat es in der Hand, sein Begehren klar und eindeutig zum Ausdruck zu bringen (vgl. auch zur Bestimmtheit § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Zum anderen ist Rechtsklarheit auch geboten, um nach dem Abschluss des Verfahrens die Reichweite der Rechtskraft einer ergangenen Entscheidung sicher feststellen zu können.
2.
Vorliegend ist der Unterlassungsantrag des Klägers in beiden Teilen eindeutig. Er richtet sich einzig gegen die jeweilige Werbung. Beide Antragsteile sind ausdrücklich darauf gerichtet, der Beklagten zu untersagen, mit je einer bestimmten Formulierung zu werben oder werben zu lassen. Hingegen ist der Einlösevorgang selbst nach dem eindeutigen Wortlaut der Klageanträge nicht Streitgegenstand. Der Kläger hat eine Vernichtung der eingelösten Gutscheine nur vorgetragen, um die Werbung als unlauter darzustellen. Zur Bestimmung des Streitgegenstandes kann vorliegend offen bleiben, inwieweit Vortrag hierzu nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO verspätet ist.
B
Die angegriffenen Ankündigungen, Gutscheine anderer Marktteilnehmer einzulösen, die einen bestimmten Rabattsatz gewähren, ist nicht unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 10 UWG; weder wenn dabei einzelne Unternehmen namentlich genannt werden, noch wenn dies nicht geschieht, sondern eine Abgrenzung durch eine Branchenangabe erfolgt.
1.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, was das Landgericht nicht verkannt hat, von folgenden Grundsätzen auszugehen:
a)
Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Klassische Fälle einer gezielten Behinderung sind unmittelbare, namentlich körperliche Eingriffe in den Gewerbebetrieb eines Mitbewerbers wie beispielsweise Zerstörungen an Betriebsgegenständen oder Waren sowie der Boykott. Jedoch kann eine gezielte Behinderung auch auf andere Weise erfolgen. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (BGH, Urteil vom 12. März 2015 – I ZR 188/13, GRUR 2015, 607, bei juris Rz. 16, u.H. auf BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – I ZR 164/12, GRUR 2014, 393, Rn. 28 – wetteronline.de; Urteil vom 30. April 2014 – I ZR 224/12, GRUR 2014, 785, Rn. 23 = WRP 2014, 839 – Flugvermittlung im Internet; s. schon BGH, Urteil vom 07. Oktober 2009 – I ZR 150/07, GRUR 2010, 346, Rn. 12 = WRP 2010, 633 – Rufumleitung; Urteil vom 12. November 2009 – I ZR 183/07, GRUR 2010, 642, Rn. 53 = WRP 2010, 764 – WM-Marken; Urteil vom 22. Juni 2011 – I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018, Rn. 65 = WRP 2011, 1469 – Automobil-Onlinebörse, m.w.N.).
b)
Die Rechtsprechung hat hierzu verschiedene Fallgruppen herausgearbeitet (vgl. zur Systematik Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., 2015, Rn. 10.15 ff. und 10.24 ff. zu § 12), von denen vorliegend einzig diejenigen des unlauteren Eindringens in einen fremden Kundenkreis (dazu aa) einerseits und die gezielte Vernichtung fremder Werbebemühungen ohne eigenen wettbewerblichen Nutzen (dazu bb) in Betracht kommen. Für einen vom Landgericht zutreffend verneinten echten Verdrängungswettbewerb fehlt jeglicher tatsächlicher Anhalt; die Berufung macht einen solchen denn auch nicht geltend, so dass darauf nicht näher eingegangen werden muss; abgesehen davon hat das Landgericht einen Verdrängungswettbewerb zutreffend verneint.
2.
Nach diesen Grundsätzen ist keine der beiden angegriffenen Werbeaktionen unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 10 UWG.
a)
Ein unlauteres Eindringen in einen fremden Kundenkreis und ein Ausspannen oder Abfangen von Kunden ist der Beklagten nicht vorzuwerfen. Die vom Landgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen ergeben ein solches nicht; auch das Berufungsvorbringen weckt keinen Zweifel an der Richtigkeit dieses Ergebnisses.
aa)
Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden gehören grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist deshalb erst gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesen eine Änderung ihres Entschlusses, das Angebot des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen (BGH, Urteil vom 05. Februar 2009 – I ZR 119/06, GRUR 2009, 876, Rn. 21 = WRP 2009, 1086 – Änderung der Voreinstellung II; BGH, GRUR 2010, 346, Rn. 15 – Rufumleitung; BGH, Urteil vom 24. November 2011 – I ZR 154/10, GRUR 2012, 645, Rn. 17 = WRP 2012, 817 – Mietwagenwerbung, m.w.N.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., Rn. 10.25 zu § 12).
bb)
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers wird durch den bloßen Besitz eines Gutscheins, und sei er auch nur an Kundenkarteninhaber versandt worden, noch keine Kundenbeziehung geschaffen, die dazu führte, dass die so angesprochenen Verbraucher dem werbenden Unternehmen als Kunden zuzurechnen wären. Eine derartige Zurechnung setzt eine vertragliche Geschäftsbeziehung in Bezug auf das konkrete, angegriffene Geschäft oder doch zumindest einen festen Geschäftswillen des Verbrauchers zum Vertragsabschluss mit gerade einem bestimmten Unternehmen voraus.

Allein der Umstand, dass einem Verbraucher Gutscheine zugeschickt werden, begründet weder eine Vertragsbeziehung, noch ist davon auszugehen, dass der Verbraucher durch die Kenntnisnahme von einem solchen Gutschein schon als entschlossen angesehen werden könnte, diesen einzulösen. Der aus Verbrauchern, die mit derartiger Werbung konfrontiert werden, bestehende Senat kann aus eigener Kenntnis beurteilen, dass die große Mehrzahl derartiger Gutscheine vom Empfänger alsbald weggeworfen oder doch ungenutzt gelassen wird. Auch wenn Gutscheine auf die Seite gelegt werden, um sie aufzubewahren, wird regelmäßig erst später entschieden, ob sie eingelöst werden und gegebenenfalls wofür. Die Darstellung des Klägers, der Kunde entscheide sich sogleich beim Empfang des Gutscheins für oder gegen eine Einlösung, geht an der Lebenswirklichkeit vorbei; erst recht seine Annahme, der Kunde entscheide sich auch sogleich für den Kauf eines bestimmten Produktes. Ein solcher fester Spontanentschluss kommt nur ganz ausnahmsweise zustande und ist daher für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung außer Betracht zu lassen. Außerdem fehlt auch hier die für eine Zurechnung erforderliche Verfestigung im Verhältnis zwischen Kunde und Unternehmen. Der Kunde ist nicht nur rechtlich völlig frei, ob er den Gutschein einlösen wolle, sondern auch tatsächlich nicht auf den Versender fixiert. Er ist in räumlicher wie in zeitlicher Hinsicht noch deutlich von einem Vertragsabschluss entfernt.

Somit wird durch den Zugang eines Gutscheins bzw. die Kenntnisnahme vom Zugang keine Nähebeziehung des angeschriebenen Verbrauchers zu dem versendenden Unternehmen geschaffen, die den Adressaten als Kunden des Werbenden erscheinen ließe.
cc)
Außerdem ist, was allein einem Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10 UWG entgegensteht, die Ankündigung, einen fremden Gutschein einzulösen, kein unangemessenes Einwirken auf den Kunden.
(1)
Ein unangemessenes Mittel verwendet insbesondere derjenige, der den Kunden abfängt, ohne dass dieser es bemerkt, der ihn täuscht, ihm droht, ihn unter Druck setzt oder so belästigt, dass es dem Kunden in der konkreten Situation schwer fällt, sich dem Begehren des Abfangenden zu entziehen.
(2)
Nichts dergleichen liegt in der Ankündigung vor, einen fremden Gutschein in einem eigenen Ladenlokal einzulösen. Der Kunde erhält eine zutreffende, klar verständliche Sachinformation in einer nicht über das Maß üblicher Werbung hinaus belästigenden Form.

Durch diese Werbung wird dem Verbraucher auch der Weg, den Gutschein bei dem jeweils ausgebenden Unternehmen einzulösen, weder versperrt, noch auch nur erschwert. Er kann dies immer noch genauso tun, als hätte er von der Werbung der Beklagten nie erfahren. Ihm wird lediglich zusätzlich zu dem Weg, den ihm der Werbende zu einem bestimmten prozentualen Preisnachlass eröffnet hat, ein zweiter Weg aufgezeigt, denselben wirtschaftlichen Vorteil auf andere Weise bei der Beklagten zu erlangen. Damit steht die Werbung auf derselben Ebene wie eine eigene Rabattwerbung ohne Gutscheinausgabe und wie die Werbung mit einem garantierten Tiefstpreis.
dd)
Auch die übrigen von der Berufung hervorgehobenen Gesichtspunkte vermögen daran im Ergebnis nichts zu ändern.
(1)
Es wäre der Beklagten zweifelsfrei möglich gewesen, eigene Rabattgutscheine herauszugeben. Ebenso wäre es ihr möglich gewesen, zugleich Rabattgutscheine von Apotheken, Warenhäusern und Lebensmittelhändlern einzulösen, die ebenfalls Mitbewerber im Drogerie- und Parfümeriesektor einzulösen. Sie hat auch unstreitig nicht alle Gutscheine einzulösen versprochen, sondern nur solche auf einen Rabatt von 10% und in einer der beiden angegriffenen Werbeformen nur Gutscheine bestimmter Wettbewerber.
(2)
Diese Differenzierungen sind aber von der Werbefreiheit gedeckt und geschützt durch Art. 5 Abs. 1, 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG. Die Werbefreiheit schützt auch die Entscheidung des Werbenden über den Inhalt und die Reichweite seiner Werbung. Er unterliegt hierbei weder einem allgemeinen Diskriminierungsverbot, noch einem Gleichbehandlungsgebot, noch einem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Diese Gebote richten sich sämtlich an die staatliche Gewalt, nicht aber an den Grundrechtsträger (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Juni 2015 – 2 U 15/15). Außerdem gehört die – sogar zugespitzte – Differenzierung zum Kern von Werbung; sie macht deren Wirkkraft ganz wesentlich aus und ist daher nicht an sich zu beanstanden.
(3)
Eine im Sinne der aufgezeigten höchstrichterlichen Rechtsprechung unangemessene Vorgehensweise liegt darin nicht. Die Entschlussfreiheit des – wie dargelegt ungebundenen – Verbrauchers bleibt auch von daher unberührt.
b)
Eine unlautere Werbesabotage liegt ebenfalls nicht vor.
aa)
Eine unlautere Behinderung fremder Betriebstätigkeit, beispielsweise fremder Werbung, kann auch dann vorliegen, wenn das inkriminierte Verhalten darauf gerichtet sein mag, einen eigenen Absatz zu fördern. Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung auch dann, wenn sie sich zwar als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit. Eine auf die Behinderung gerichtete Absicht ist für die Annahme einer gezielten Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG nicht erforderlich (BGH, Urteile vom 19. Februar 2009 – I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Rn. 41 = WRP 2009, 803 – ahd.de; und vom 22. Januar 2014 – I ZR 164/12, MDR 2014, 554, bei juris Rz. 42, wetteronline.de).
bb)
Jedoch ist nicht jede Werbung unlauter, die ihrerseits Werbung eines Wettbewerbers konterkariert oder entwertet. Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist es, wenn eigene Werbemaßnahmen mittelbar dazu führen, dass eine fremde Werbung nicht oder nicht mehr so wie zuvor zur Geltung kommt, mag dies dem Werbenden auch bewusst sein (vgl. die Beispiele bei Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., 2015, Rn. 10.73 zu § 12). Dies kann bis hin zum gezielten Herumleiten um die Werbung eines Konkurrenten gehen (Köhler, a.a.O., u. H. auf BGH, GRUR 2003, 958, 963 – Paperboy; Plaß, WRP 2000, 599, 607; Sosnitza, CR 2001, 693, 702 f.; krit. Wiebe, LMK 2003, 211), denn die Werbung als solche wird dadurch nicht behindert (vgl. auch Köhler, a.a.O., u.H. auf BGH, GRUR 2004, 877, 879 f. – Werbeblocker; krit. Ladeur, GRUR 2005, 559, 562).

Auch das Nachahmen oder Ausnutzen fremder Werbung ist grundsätzlich zulässig, sofern der Verkehr nicht irregeführt wird und die Werbung auch nicht den Umständen nach darauf zielt, die Werbung des Mitbewerbers auszuschalten oder zu behindern (Köhler, a.a.O., Rn. 10.74), noch eine – hier nicht in Rede stehende – unlautere Leistungsübernahme (§ 4 Nr. 9 UWG) darstellt.

Selbst eine Werbung, die bewusst in räumlicher Nähe zur Werbung eines Mitbewerbers angebracht oder verteilt wird mit dem Ziel, den Verbraucher auf das eigene Angebot hinzulenken, ist grundsätzlich zulässig (str.; vgl. Köhler, a.a.O., Rn. 10.75 und 10.31).

Eine unlautere Behinderung fremder Werbung ist dann nicht gegeben, wenn der Leistungsvergleich durch das angegriffene Verhalten nicht ausgeschlossen oder zumindest schwer beeinträchtigt wird, sondern überhaupt erst ermöglicht oder gefördert.
cc)
An diesen Maßstäben gemessen, ist das zweifelsfrei erfolgte Ausnutzen der Gutscheine von Konkurrenten durch die Beklagte nicht unlauter. Die Beklagte verhindert durch ihr Vorgehen nicht den Wettbewerb zwischen ihr und ihren Konkurrenten, sondern verschärft ihn, indem sie dem Verbraucher einen Vorteil verspricht, der demjenigen gleicht, den er von den Konkurrenten der Beklagten versprochen bekommen hatte.

Auch der Kläger trägt, soweit er auf eine Vernichtung der Gutscheine nach dem Einlösen abstellt, nicht vor, dass dadurch der Wettbewerb verhindert werde. Dieser spielt sich vor der Kaufentscheidung des Kunden ab. Der Kläger beklagt hieraus lediglich Umsatzverluste bei den die betreffenden Gutscheine ausgebenden Unternehmen, die aus der Kundenentscheidung herrühren.
(1)
Die Beklagte schaltet die Werbung ihrer Konkurrenten durch ihre eigene Werbung nicht aus. Sie verhindert nicht, dass die Gutscheine ihrer Wettbewerber die potentiellen Kunden erreichen. Der Ausgebende behält auch die Möglichkeit, seine Gutscheinwerbung fortzusetzen und den Verbraucher mit ihr zu erreichen. Der Zugang zum Kunden wird durch die Beklagte nicht beeinträchtigt.
(2)
Mit dem von der Berufung aufgeworfenen Fall des Ankaufs fremder Werbemittel zum Zwecke der Vernichtung ist der vorliegende Fall nicht gleichgelagert. In jenem hatte der Werbende keinen eigenen Vorteil durch den Ankauf, sondern lediglich einen Nachteil durch die entstehenden Kosten, den er in Kauf nahm, um seinen Wettbewerber zu schädigen.

Das prägende Merkmal der rein destruktiven Ausrichtung, welches jener Wettbewerbshandlung ihr Gepräge als unlauter gab, fehlt hier. Die Beklagte hat einen unmittelbaren Vorteil, sofern ihre Werbung greift, indem sie die Kunden dann für sich gewinnt. Greift ihre Werbung hingegen nicht, so entsteht ihren Konkurrenten auch kein Nachteil.
(3)
Die Werbung der Gutscheinausgeber wird durch das beanstandete Vorgehen der Beklagten auch nicht sinnlos.
(3.1)
Sie behält ihren Werbewert in Bezug darauf, dass die Bekanntheit des Werbenden gesteigert und dieser so im Bewusstsein des Adressaten aufgewertet wird. Aber auch der Zweck, durch die Werbung mit Gutscheinen Kunden zu bestimmen, beim Ausgebenden einzukaufen, wird durch die Ankündigung der Beklagten, fremde Gutscheine einzulösen, nicht aufgehoben, sondern lediglich gemindert, wobei Feststellungen dazu mangels Vortrages des Klägers nicht möglich sind, in welchem Umfang ein solcher Nachteil überhaupt eingetreten oder zu befürchten sei.
(3.2)
Der Verbraucher, der so einen Gutschein in Händen hält, behält diesen und damit die Möglichkeit, ihn beim Emittenten einzulösen. Er erhält, wie bereits aufgezeigt, durch das Auftreten der Beklagten lediglich eine weitere Möglichkeit, den Gutschein nach seinem Belieben einzusetzen; unter Umständen sogar zweimal, nämlich einmal in Internethandel beim Aussteller und ein weiteres Mal bei der Beklagten durch physische Hingabe.
(3.3)
In Ausnahmefällen, auf die es aber aufgrund ihrer sicher geringen Zahl nicht entscheidend ankommt, werden Verbraucher durch die konkurrentenbezogene Werbung mit Namensangabe sogar erst darauf aufmerksam gemacht, dass jene Konkurrenten ihrerseits Gutscheine herausgegeben haben.
(4)
Eine Unlauterkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass sich die Beklagte den Druck und die Verteilung eigener Gutscheine erspart.

Dies ist nicht als gezielte Behinderung eines Wettbewerbers anzusehen, sondern lediglich als eine Optimierung des eigenen werblichen Vorgehens in betriebswirtschaftlicher Sicht; ein daraus erwachsender Nachteil der Mitbewerber ist lediglich ein lauterkeitsrechtlich unerheblicher Reflex. Insoweit steht die Werbung der Beklagten wertungsmäßig gleichfalls einer Niedrigstpreisgarantie und einer eigenen Rabattwerbung ohne Gutschein gleich und geht in ihrer Wirkung nicht über diese Werbeformen hinaus.

Auch eine unlautere Leistungsausbeutung liegt darin nicht. Eine solche behauptet im Übrigen auch die Berufung nicht.
(5)
Schließlich ändert sich der Charakter der Werbung auch nicht dadurch, wie das ausgelobte Einlösen der Gutscheine dann tatsächlich erfolgt. Dies bleibt in der Werbung – und im Antrag des Verfügungsklägers – unerklärt und unbestimmt.

Von daher ist auch nicht entscheidend, dass nach dem entscheidungserheblichen Vortrag der Parteien davon auszugehen ist, dass zumindest ein großer Teil der fraglichen Gutscheine zweimal einlösbar ist, zunächst über das Internet und dann erneut physisch bei der Beklagten, und ein weiterer als Streuwerbung praktisch unbegrenzt zur Verfügung steht. Bei den gestellten Anträgen ist nicht danach zu differenzieren, welche Möglichkeiten der Kunde im Einzelfall hat, um einen Gutschein einzulösen.
C
Eine unlautere Irreführung im Sinne des § 5 UWG ist, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, nicht gegeben. Der Verbraucher nimmt, was der Senat gleichfalls aus eigener Kenntnis beurteilen kann, aus den ihm gegenübertretenden Werbetexten nicht an, es liege eine abgesprochene Werbemaßnahme mehrerer Unternehmen vor.
1.
Für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung einer Werbebehauptung nach § 5 Abs. 1 UWG ist entscheidend, ob das, was in der Werbeaussage nach der Auffassung des Umworbenen behauptet wird, sachlich richtig ist. Die angegriffene Werbung der Beklagten richtet sich an das allgemeine Publikum, das Drogerie- und Parfümeriewaren regelmäßig nachfragt. Als irreführend wäre sie anzusehen, wenn der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 – I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 – Orient-Teppichmuster; Urteil vom 02. Oktober 2003 – I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 252 – Marktführerschaft; Urteil vom 30. Juni 2011 – I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 19 = WRP 2012, 194 – Branchenbuch Berg) aus ihr eine Fehlvorstellung entnähme. Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die Ware, die Leistung, die Eigenschaften oder die Befähigung des Unternehmers hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 02. Oktober 2003 – I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 – Mindestverzinsung; Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Rn. 38 = WRP 2007, 1346 – Bundesdruckerei; Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 18 = WRP 2009, 1080 – Thermoroll; Urteil vom 08. März 2012 – I ZR 202/10, MDR 2012, 1238, bei juris Rz. 19, m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
2.
Soweit im Werbetext der Beklagten kein anderes Unternehmen namentlich genannt ist, kommt eine derartige Annahme gar nicht in Betracht. Denn der Verbraucher kann gar keine Vorstellung darüber entwickeln, welche Unternehmen im Verbund mit der Beklagten wirken sollten. Die Annahme, ganze Branchen hätten sich werblich zusammengetan, geht an der Lebenserfahrung vorbei. Der Durchschnittsverbraucher wird ihr nicht anheimfallen.
3.
Aber auch soweit Unternehmen namentlich genannt sind, ist der Wortlaut der Werbung der Beklagten eindeutig und klar. Er besagt seinem eindeutigen Wortsinn nach, dass die Beklagte bestimmte Gutscheine anderer Unternehmen einlöse. Sonst nichts.

Anhaltspunkte dafür, dass ein irgendwie gearteter Werbeverbund vorliegen könnte, gibt der Text nicht. Und auch aus den sonstigen Umständen entnimmt der Verbraucher nichts, das darauf auch nur hindeutete.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 51, 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1, 45 GKG, 3 ff. ZPO. Der Kläger greift zwei Werbeformen an, die sich voneinander wesentlich unterscheiden, worauf auch der Kläger in seiner Argumentation abhebt. Für jede von diesen ist der Ansatz von 30.000,- EUR vorliegend angemessen. Diese Werte sind zu addieren.

Der Senat lässt die Revision wegen Rechtsgrundsätzlichkeit zu. Ob darüber hinaus ein Fall der zulassungsrechtlich erheblichen Divergenz gegeben ist, kann dahinstehen.

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Forderung auf Leistung aufgrund eines „Cold Calls“ unzulässig

Amtsgericht Bonn

Urteil vom 23.06.2015

Az.: 109 C 348/14

 

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten die Vergütung für eine Eintragung in das elektronische Branchenverzeichnis „g.de“ geltend.

Die Klägerin ist Inhaberin eines Unternehmens, welches die geschäftliche Bezeichnung „Verlag für virtuelle Dienste“ trägt. Dieses befasst sich mit Firmenverzeichniseinträgen im Internet.

Die Beklagte ist Inhaberin der „Glas und Gebäudereinigung N1.

Am 01.09.2014 um 11:54 Uhr erhielt der Ehemann der Beklagten für diese ohne vorangegangenen Kontakt mit der Klägerin einen Anruf, dessen Inhalt streitig ist. Um 12:00 Uhr erhielt der Ehemann der Beklagten einen weiteren Anruf von Herrn U als Mitarbeiter der Beklagten. Dieses Telefonat wurde mit Einverständnis des Ehemanns der Beklagten aufgezeichnet. Herr U ließ sich vom Ehemann der Beklagten eine Auftragserteilung zur entgeltlichen Eintragung der Glas- und Gebäudereinigung der Beklagten in das Branchenverzeichnis „g.de“ zum Preis von 495 € netto (589,05 € brutto) für die Laufzeit von 12 Monaten bestätigen. Der Ehemann bestätigte auch auf Nachfrage, dass er befugt sei, diesen Auftrag zu erteilen sowie die Richtigkeit der Rechnungsadresse. Herr U verwies auch auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verlages für virtuelle Dienste. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift des zweiten Anrufes Bezug genommen (Bl. 16 d.GA.).

Aus § 2.2. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verlages für virtuelle Dienste ergibt sich, dass ein kostenpflichtiger Eintrag in das Firmenverzeichnis erst durch Bestätigung in einem zweiten Telefonat zustande kommt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verlages für virtuelle Dienste Bezug genommen (Bl. 25 d.GA.).

Die Klägerin trug die Beklagte in ihrem Branchenverzeichnis ein.

Die Klägerin übersandte noch am 01.09.2014 die Rechnung über die vereinbarte Vergütung. Mit Schreiben vom 16.09.2014 und 24.09.2014 mahnte die Klägerin den offenen Rechnungsbetrag unter Fristsetzung bis zum 27.10.2014 an.

Mit Schreiben vom 16.10.2014 wies die Beklagte die Forderungen der Klägerin zurück und erklärte hilfsweise die Anfechtung des mit der Klägerin geschlossen Vertrages wegen arglistiger Täuschung.

Mit Schriftsatz vom 12.05.2015 erklärte die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung gegenüber etwaigen Forderungen der Klägerin mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch vor dem Hintergrund eines unerbetenen Werbeanrufs (sogenannter „Cold Call“).

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 589,05 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.10.2014 sowie weitere 10,00 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass sich der Anrufer beim ersten Anruf als Mitarbeiter von „Google“ ausgegeben habe und nicht als „Verlag für virtuelle Dienste“ bzw. „g.de“, um bei ihrem Ehemann den Irrtum über die wahre Identität des Anrufers hervorzurufen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig aber unbegründet.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Klägerin gegen die Beklagte ursprünglich ein Anspruch auf Zahlung von 598,05 € gemäß § 611 Abs.1 BGB zustand. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die wettbewerbsrechtliche Verbotsnorm des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 UWG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (so LG Bonn, Urteil vom 05.08.2014 – 8 S 46/14 -, juris). Denn der etwaige Anspruch der Klägerin ist jedenfalls mit der als solches zu verstehenden rechtsvernichtenden Einwendung dolo agit, qui petit, quod statium redditurus est gemäß § 242 BGB erloschen. Der Beklagten steht zumindest ein von dem Bestehen der klägerischen Forderung abhängiger, gegenläufiger eigener Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe aus § 823 Abs. 1 BGB zu.

Hierbei handelt es sich auf Grund der Abhängigkeit im Bestand voneinander um den dolo-agit-Einwand (vgl. Staudinger-Gursky, Vorb. §§ 387 ff. BGB, Rn. 98; MünchKomm-Schlüter, § 387 BGB, Rn. 59).

Die Klägerin hat die Beklagte in ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt, indem jene diese ohne Veranlassung anrief. Diese Rechtsgutsverletzung setzt sich in dem Vertragsschluss fort, sodass der Beklagten ein Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe zustand.

Die Klägerin hat mit dem unerbetenen ersten Anruf am 01.09.2014 um 11:54 Uhr das Rechtsgut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs der Beklagten verletzt.

Denn der unerbetene Anruf ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Davon ist auszugehen bei Eingriffen, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen (BGHZ 29, 65, 74; 69, 128, 139; 86, 152, 156). Unverlangt erfolgende Werbeanrufe beeinträchtigen regelmäßig den Betriebsablauf des Unternehmens. Mit dem Entgegennehmen und Auseinandersetzen unerbetener Anrufe ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zwar kann sich der Arbeitsaufwand für Entgegennehmen und Auseinandersetzen mit unerbetenen Anrufen in engen Grenzen halten, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass es sich um Werbung handelt. Anders fällt die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine größere Zahl unerbetener Anrufe handelt oder wenn ausdrücklich weiteren Anrufen widersprochen werden muss. Mit häufigen Werbeanrufen ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn der einzelne Anruf zulässig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung sowie Call-Center-Betriebe arbeitssparende Akquisemöglichkeit ist ohne Einschränkung des „Cold Callings“ mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen (vgl. BGH zur unerbetenen E-Mail-Werbung, Urteil vom 11.03.2004 – I ZR 81/01 – und Beschluss vom 20.05.2009 – I ZR 218/07 -, jeweils juris). So führte auch der BGH aus, dass „für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Geschäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden.“ (vgl. BGH 20.09.2007 I ZR 88/05; juris).

Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin ist auch rechtswidrig.

Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt jede Werbung gegenüber einem Nichtverbraucher ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuches ebenfalls heranzuziehen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden (BGH, Beschluss vom 20.05.2009, aaO). Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist der Anruf ohne vorherige mutmaßliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig. Die Beklagte hat gegen das Verbot unzulässiger Telefonwerbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG schuldhaft verstoßen, denn bei dem Erstanruf der Klägerin handelte es sich um einen unzulässigen so genannten „Cold Call“, und hierdurch kausal und zurechenbar bei der Beklagten einen Schaden in Höhe des sie treffenden Vergütungsanspruchs verursacht.

Da eine ausdrückliche Einwilligung der Beklagten als Gewerbetreibende und damit sonstige Marktteilnehmerin im Sinne des UWG nicht vorlag, war der unstreitig erfolgte Werbeanruf nur dann zulässig, wenn eine mutmaßliche Einwilligung der Beklagten angenommen werden konnte gemäß § 7 Abs.2  Nr. 2 UWG. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände vor dem Anruf sowie anhand der Art und des Inhalts der Werbung festzustellen. Die mutmaßliche Einwilligung muss sich auch auf die Art der Werbung, nämlich mittels Telefonanruf, beziehen (Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 7 Rn. 163). Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen (BGH GRUR 2007, 607; 2008, 189; BGH GRUR 2010, 939; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 7 Rn. 163). Ist dies zu verneinen, so kommt es grundsätzlich nicht mehr darauf an, ob der Anruf zu einer sonstigen Belästigung oder zu einem Vertragsschluss geführt hat (BGH GRUR 2007, 607). Denn für die lauterkeitsrechtliche Bewertung ist auf die Umstände vor dem Anruf abzustellen (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 7 Rn. 163). Es ist also zu fragen, ob ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegt, der den Werbeanruf rechtfertigen könnte (BGH GRUR 2001, 1181, 1183). Das bezieht sich sowohl auf die Art der Werbung, nämlich mittels Telefonanruf, als auch auf den Inhalt der Werbung (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 7 Rn. 163). Gerade bei Werbeanrufen in denen es über die Eintragung in ein Verzeichnis oder eine Suchmaschine geht, dürfte kein erweitertes Interesse bestehen, denn gerade bei konkurrierenden Verzeichnissen von jeweils geringer Marktgeltung ist ein Werbeanruf in aller Regel unerwünscht (vgl. Fezer/Mankowski, UWG 2010 Band 2 § 7 Rn. 165; s. insgesamt LG Bonn, aaO).

Nach dieser Maßgabe durfte die Klägerin nicht von einem mutmaßlichen Interesse der Beklagten am Erhalt des Angebots der Klägerin zum entgeltpflichtigen Eintrag in ein elektronisches Branchenbuch auf telefonischem Wege ausgehen. Allein die Tatsache, dass ein Unternehmen im Internet in anderen Verzeichnissen zu finden ist bzw. auftritt, stellt kein Indiz für eine mutmaßliche Einwilligung an weiteren Angeboten dar. Die Beklagte wäre sonst erheblicher Belästigungen ausgesetzt, wenn alle Anbieter von Verzeichnissen sich ohne Einholung einer ausdrücklichen Einwilligung sich bei ihr telefonisch melden. Des Weiteren hätte die Klägerin vorliegend auch per Post den Kontakt zur Beklagten aufnehmen können. Auch ist zu beachten, dass es sich bei dem Angebot der Klägerin um ein solches handelt, wie es vielfach im Internet mit zum Teil deutlich geringeren Gebühren und deutlich größerer Breitenwirkung aufzufinden ist, was auch der Klägerin bei Anruf bewusst gewesen sein muss. Dass schließlich tatsächlich ein Vertrag geschlossen wurde, kann demgegenüber nicht als Indiz dafür herhalten, dass die Beklagte mit dem hier maßgeblichen Erstanruf mutmaßlich einverstanden war, denn der Vertragsschluss im kurz darauf erfolgten zweiten Anruf beruhte letztlich auf Grundlage und vor dem Hintergrund der Überrumpelung durch den ersten Anruf, vor welcher § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen will (vgl. LG Bonn, aaO).

Diese Rechtsgutsverletzung setzt sich in dem daraufhin erfolgten weiteren Anruf am 01.09.2014 um 12:00 Uhr fort. Denn die Telefonate lassen sich weder zeitlich noch inhaltlich voneinander trennen. Vielmehr handelt es sich um zwar durchaus mehrere Verhaltensweisen, die allerdings räumlich-zeitlich so eng miteinander verbunden sind, dass das gesamte Tätigwerden objektiv als ein einheitliches und zusammengehöriges Tun erscheint und sich auch, wie sich aus den Aufzeichnungen des zweiten Telefonates ergibt, inhaltlich und zweckgerichtet auf den Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages bezieht. Das zweite Telefonat begann 6 Minuten nach Beginn des ersten Telefonates und bezog sich gleichermaßen auf den Abschluss des Vertrages zur Eintragung der Firmendaten der Beklagten im Online-Verzeichnis der Klägerin „g“ für die Laufzeit von 12 Monaten zum Preis von 495,00 € netto.

Die Nebenforderungen teilen das Schicksal der Hauptforderung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird zugelassen, da die Frage, ob in gleichgelagerten Fällen Einwendungen der Kunden der Klägerin gegen die Vergütungsforderung bestehen, noch nicht abschließend geklärt ist und auch das Landgericht Bonn in der zitierten Entscheidung die Revision zugelassen hat.

Der Streitwert wird auf 589,05 EUR festgesetzt.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Amtsgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Landgericht Bonn, Wilhelmstr. 21, 53111 Bonn, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Landgericht Bonn zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Landgericht Bonn durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Veröffentlicht unter News & Urteile

Die Ähnlichkeit zwischen den Marken „501“ und „101“

Europäischer Gerichtshof

Urteil vom 03.06.2015

Az.: T‑604/13

 

In der Rechtssache T‑604/13

Levi Strauss & Co. mit Sitz in Newcastle, Kalifornien (Vereinigte Staaten), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwältinnen V. von Bomhard und J. Schmitt, dann Rechtsanwältin V. von Bomhard,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider und M. Fischer als Bevollmächtigte,

Beklagter,

andere Beteiligte des Verfahrens vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin im Verfahren vor dem Gericht:

L&O Hunting Group GmbH mit Sitz in Isny im Allgäu (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältinnen K. Kuck, K. Landes und G. Müllejans,

Streithelferin,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 6. September 2013 (Sache R 1538/2012‑2) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Levi Strauss & Co. und der L&O Hunting Group GmbH

erlässt

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten A. Dittrich, des Richters J. Schwarcz (Berichterstatter) und der Richterin V. Tomljenović,

Kanzler: J. Weychert, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 20. November 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 10. April 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,

aufgrund der am 3. April 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,

auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2015

folgendes

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Am 14. Oktober 2010 meldete die Blaser Finanzholding GmbH, nunmehr L&O Hunting Group GmbH, die Streithelferin, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen 101.

Die Marke wurde für Waren in den Klassen 18, 25 und 35 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet, darunter folgende Waren in Klasse 25: „Bekleidungsstücke; Schuhwaren; Kopfbedeckungen“.

Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 232/2010 vom 10. Dezember 2010 veröffentlicht.

Am 10. März 2011 erhob die Klägerin, die Levi Strauss & Co., gemäß Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren.

Der Widerspruch wurde auf die ältere Gemeinschaftswortmarke 501 gestützt, die am 7. September 1998 unter der Nr. 26708 u. a. für „Bekleidungsstücke; Schuhwaren; Kopfbedeckungen“ in Klasse 25 eingetragen worden war.

Der Widerspruch bezog sich auf alle von der vorstehend in Rn. 6 genannten Marke erfassten Waren und war gegen die oben in Rn. 3 genannten Waren gerichtet.

Für den Widerspruch wurden die Widerspruchsgründe des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und des Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht.

Mit Entscheidung vom 18. Juni 2012 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zurück, wobei sie zu dem Ergebnis gelangte, dass genügend Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestünden, um, selbst unter Berücksichtigung der erhöhten Kennzeichnungskraft oder des Bekanntheitsgrads der älteren Marke, jede Verwechslungsgefahr zu vermeiden, und dass in Anbetracht der schwachen Kennzeichnungskraft der Bestandteile der einander gegenüberstehenden Zeichen die zwischen ihnen bestehenden Ähnlichkeiten wenig geeignet seien, beim durchschnittlichen Verbraucher die ältere Marke in Erinnerung zu rufen, so dass die Kennzeichnungskraft der älteren Marke durch die angemeldete Marke nicht in unlauterer Weise ausgenutzt werden könne.

Am 17. August 2012 legte die Klägerin gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.

Mit Entscheidung vom 6. September 2013 wies die Zweite Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).

In der angefochtenen Entscheidung (Rn. 19 bis 22) ging die Beschwerdekammer davon aus, dass die maßgeblichen Verkehrskreise aus normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern der Union bestünden. Es sei nicht bestritten worden, dass die fraglichen Waren identisch seien. Beim visuellen Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen nahm sie an, dass deren jeweils unterschiedliche erste Ziffer und die symmetrische Wirkung, die vom Zeichen der angemeldeten Marke hervorgerufen werde, eine solche Auswirkung auf den Gesamteindruck dieser Zeichen hätten, dass ihre Gemeinsamkeiten ausgeglichen würden (Rn. 24 bis 30 der angefochtenen Entscheidung). In klanglicher Hinsicht wirke sich der Unterschied am Anfang der beiden Zeichen auf den klanglichen Gesamteindruck so aus, dass er ihre gemeinsamen Bestandteile überwiege (Rn. 31 und 32). Sowohl in bildlicher als auch in klanglicher Hinsicht seien die einander gegenüberstehenden Zeichen insgesamt nicht ähnlich. Schließlich unterschieden sich die fraglichen Zeichen in begrifflicher Hinsicht (Rn. 33). Die klaren Unterschiede zwischen ihnen seien ausreichend, um trotz der erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marke eine Verwechslungsgefahr „mit Sicherheit“ auszuschließen (Rn. 34 bis 41). In Anbetracht des Umstands, dass kein solcher Grad der Ähnlichkeit zwischen den fraglichen Zeichen bestehe, dass die maßgeblichen Verkehrskreise eine gedankliche Verbindung zwischen ihnen herstellten, sei eine der drei kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 nicht erfüllt und eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen nicht erforderlich.

Verfahren und Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– dem HABM und, für den Fall einer Beteiligung der Streithelferin am Verfahren, dieser die Kosten

aufzuerlegen.

Das HABM beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Die Streithelferin beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten einschließlich der Kosten der Streithelferin aufzuerlegen.

Die Klägerin hat nach Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts beantragt, sie in der mündlichen Verhandlung anzuhören und eine Entscheidung nach Abschluss des mündlichen Verfahrens zu erlassen. Das Gericht hat diesem Antrag stattgegeben.

Rechtliche Würdigung

Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Gründe. Mit dem ersten Klagegrund macht sie einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 und mit dem zweiten einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 5 dieser Verordnung geltend.

Der erste Klagegrund ist vorrangig zu prüfen.

Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, „wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird“.

Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. entsprechend Urteile vom 29. September 1998, Canon, C 39/97, Slg, EU:C:1998:442, Rn. 29, und vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C 342/97, Slg, EU:C:1999:323, Rn. 17). Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr umfassend gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen und der betreffenden Waren oder Dienstleistungen durch das maßgebliche Publikum und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T 162/01, Slg, EU:T:2003:199, Rn. 30 und 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Diese umfassende Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 13. September 2007, Il Ponte Finanziaria/HABM, C 234/06 P, Slg, EU:C:2007:514, Rn. 48, und GIORGIO BEVERLY HILLS, oben in Rn. 20 angeführt, EU:T:2003:199, Rn. 32).

Für die Anwendung des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht. Hierbei handelt es sich um kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T 316/07, Slg, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Frage stehenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T 256/04, Slg, EU:T:2007:46, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen hat.

Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen

Der angefochtenen Entscheidung zufolge handelt es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen, da die ältere Marke eine Gemeinschaftsmarke ist, um den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher aller Mitgliedstaaten der Union. Die Klägerin stellt die Definition der maßgeblichen Verkehrskreise durch die Beschwerdekammer nicht in Frage.

Auch ist die Beschwerdekammer zu Recht davon ausgegangen, dass das maßgebliche Publikum aus Durchschnittsverbrauchern in der Union bestehe.

Zum Vergleich der Waren

Es ist festzustellen, dass die Klägerin nicht der Schlussfolgerung der Beschwerdekammer entgegentritt, dass zwischen den mit der angemeldeten Marke beanspruchten Waren der Klasse 25 und den mit der älteren Marke gekennzeichneten Waren derselben Klasse Identität bestehe.

Da es sich der angefochtenen Entscheidung zufolge bei den von den einander gegenüberstehenden Marken gekennzeichneten Waren der Klasse 25 gerade um die gleichen Waren handelt (vgl. die Rn. 3 und 6 des vorliegenden Urteils), ist die Beschwerdekammer zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Waren identisch seien.

Zum Vergleich der Zeichen

Die Klägerin trägt vor, die Beschwerdekammer habe den Umstand überbewertet, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen mit verschiedenen Ziffern begännen, und ignoriert, dass zwei der drei Ziffern, aus denen sie bestünden, identisch seien und sich an derselben Position befänden. Ein Unterschied in einer einzigen Ziffer genüge in bildlicher und klanglicher Hinsicht nicht, um die Gefahr einer Verwechslung auszuschalten. Die Beschwerdekammer habe sich nicht auf die Regel stützen können, dass bei kurzen Zeichen Unterschiede eher geeignet seien, einen unterschiedlichen Gesamteindruck hervorzurufen; vielmehr hätte sie eine Gesamtwürdigung vornehmen und dabei den Bekanntheitsgrad der älteren Marke berücksichtigen müssen. Außerdem habe die Beschwerdekammer verkannt, dass der Grundsatz, dass das Schwergewicht auf die am Anfang der Zeichen platzierten Elemente zu legen sei, nicht immer die Feststellung einer Unähnlichkeit zulasse.

Das HABM vertritt die Auffassung, für die Gesamtbewertung der Zeichenähnlichkeit müsse auf die vorherrschende Vermarktungsform für die Waren abgestellt werden, da bildliche, klangliche und begriffliche Aspekte nicht immer dasselbe Gewicht hätten. Bei Bekleidung nehme der Verbraucher die Waren visuell wahr. Unterschiede im Bild könnten daher in einem solchen Wirtschaftssektor eine bestehende größere klangliche Ähnlichkeit neutralisieren. Zudem nehme der Verbraucher die Marke visuell als Ganzes wahr, ohne sie zu buchstabieren oder zu zerlegen. Die miteinander verglichenen Waren unterschieden sich u. a. aufgrund ihres im einen Fall symmetrischen und im anderen Fall asymmetrischen Aspekts grundlegend.

Die Streithelferin macht geltend, bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der miteinander verglichenen Zeichen sei der von ihnen hervorgerufene Gesamteindruck zu berücksichtigen. Beim bildlichen Vergleich habe die Beschwerdekammer zu Recht die unterschiedliche Struktur der verglichenen Zeichen berücksichtigt, von denen eines symmetrisch und das andere asymmetrisch zusammengesetzt sei, und dieser deutliche Unterschied präge den von der angemeldeten Marke hervorgerufenen Gesamteindruck. Die Beschwerdekammer habe auch den Umstand zutreffend beurteilt, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen kurz seien und kleine Unterschiede den von ihnen hervorgerufenen Gesamteindruck ändern könnten. Was den klanglichen Aspekt angehe, würden die einander gegenüberstehenden Zeichen durch die Aussprache der Anfangsziffern voneinander unterschieden, zumal es sich bei diesen bei vollständiger Aussprache der Zeichen um den am stärksten betonten Teil handele. Schließlich unterschieden sich die einander gegenüberstehenden Zeichen auch in begrifflicher Hinsicht.

Zur bildlichen Ähnlichkeit

Im Rahmen des bildlichen Vergleichs der einander gegenüberstehenden Zeichen hat die Beschwerdekammer ausgeführt, der Unterschied bei der jeweils ersten Ziffer der Zeichen sowie die durch das Zeichen der angemeldeten Marke hervorgerufene Symmetriewirkung wirkten sich so stark auf den Gesamteindruck dieser Zeichen aus, dass dadurch die Gemeinsamkeiten ihrer Merkmale ausgeglichen würden (Rn. 24 bis 30 der angefochtenen Entscheidung). Die einander gegenüberstehenden Zeichen seien daher in bildlicher Hinsicht insgesamt nicht ähnlich.

Um zu dieser Schlussfolgerung zu gelangen, hat sich die Beschwerdekammer insbesondere auf die Rechtsprechung gestützt, wonach das Publikum umso eher in der Lage ist, die Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen wahrzunehmen, je kürzer ein Zeichen ist, so dass solche Unterschiede einen unterschiedlichen Gesamteindruck vermitteln können (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 6. Juli 2004, Grupo El Prado Cervera/HABM – Héritiers Debuschewitz [CHUFAFIT], T 117/02, Slg, EU:T:2004:208, Rn. 48, vom 20. April 2005, Krüger/HABM – Calpis [CALPICO], T 273/02, Slg, EU:T:2005:134, Rn. 39, und vom 21. Februar 2013, Esge/HABM – De’Longhi Benelux [KMIX], T 444/10, EU:T:2013:89, Rn. 27) bzw. wonach der Verbraucher seine Aufmerksamkeit im Allgemeinen auf den Wortanfang richtet (Urteile vom 13. Februar 2007, Ontex/HABM – Curon Medical [CURON], T 353/04, EU:T:2007:47, Rn. 67, und vom 23. Mai 2007, Henkel/HABM – SERCA [COR], T 342/05, EU:T:2007:152, Rn. 39).

Wie es die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung getan hat, ist daran zu erinnern, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (Urteile GIORGIO BEVERLY HILLS, oben in Rn. 20 angeführt, EU:T:2003:199, Rn. 33, und vom 28. Juni 2005, Canali Ireland/HABM – Canal Jean [CANAL JEAN CO. NEW YORK], T 301/03, Slg, EU:T:2005:254, Rn. 50). Das gilt umso mehr, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Marke kurz ist oder aus ganz wenigen Elementen besteht.

Bei den miteinander verglichenen Zeichen handelt es sich um Zahlen, die jeweils aus drei Ziffern bestehen, von denen wiederum die letzten beiden identisch sind und damit, wie die Klägerin hervorgehoben hat, in den Zeichen an derselben Position stehen. Der einzige Unterschied zwischen den verglichenen Zeichen besteht in ihrer jeweils ersten Ziffer, nämlich der Ziffer 5 in der älteren und der Ziffer 1 in der angemeldeten Marke. Zwar kann, wie das HABM vorträgt, die visuelle Wahrnehmung eines Zeichens intensiver sein, wenn das Zeichen kurz ist, und können damit auch geringe Unterschiede nicht übersehen werden, doch kann dies nicht ohne Weiteres zu der Feststellung führen, dass eine bildliche Ähnlichkeit zwischen den verglichenen Zeichen nicht bestehe. Nach der in Rn. 33 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung kann in einem Fall wie dem vorliegenden nur dann das Fehlen einer bildlichen Ähnlichkeit angenommen werden, wenn die in den verglichenen Zeichen festgestellten Unterschiede einen unterschiedlichen Gesamteindruck vermitteln können.

In Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung ist die Beschwerdekammer lediglich zu der Feststellung gelangt, dass die verglichenen Zeichen in visueller Hinsicht insgesamt nicht ähnlich seien, wobei sie sich sowohl darauf gestützt hat, dass die jeweils erste Ziffer der verglichenen Zeichen unterschiedlich sei, als auch darauf, dass das Zeichen 101 symmetrisch und das Zeichen 501 asymmetrisch sei, was sich auf den Gesamteindruck auswirke, wodurch die Gemeinsamkeiten der Merkmale dieser Zeichen eindeutig ausgeglichen würden.

Im Zuge dieser Bewertung hat die Beschwerdekammer jedoch nicht festgestellt, dass die verglichenen Zeichen bei den maßgeblichen Verkehrskreisen einen unterschiedlichen Gesamteindruck hervorriefen.

Im Bekleidungssektor überwiegt nämlich angesichts der Art und Weise der Vermarktung der betreffenden Waren der bildliche Aspekt im Stadium der Prüfung des Vorliegens der Gefahr einer Verwechslung zwischen den miteinander verglichenen Zeichen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 14. Oktober 2003, Philipps-Van Heusen/HABM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel [BASS], T 292/01, Slg, EU:T:2003:264, Rn. 55, und vom 6. Oktober 2004, New Look/HABM – Naulover [NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE und NLCollection], T 117/03 bis T 119/03 und T 171/03, Slg, EU:T:2004:293, Rn. 49), da die Kaufentscheidung normalerweise das Ergebnis einer Inaugenscheinnahme der Ware ist, wobei die Marke als Ganzes wahrgenommen wird, ohne wie eine Abkürzung oder eine Buchstabenfolge buchstabiert zu werden, wie das HABM selbst einräumt. Daraus lässt sich ableiten, dass eine Unähnlichkeit zwischen zwei Zeichen, die auf einem von drei Bestandteilen, aus denen sie zusammengesetzt sind, beruht, ohne die Feststellung weiterer, besonderer Umstände keinen unterschiedlichen Gesamteindruck für die miteinander verglichenen Zeichen hervorrufen kann. Zum einen sind aber die verglichenen Zeichen hinsichtlich ihrer jeweils zweiten und dritten Ziffer, d. h. der Ziffern 0 und 1, identisch. Zum anderen richtet der Verbraucher nach der in Rn. 33 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung seine Aufmerksamkeit im Allgemeinen zwar auf den Wortanfang, doch kann die Feststellung eines Unterschieds in der ersten Ziffer der verglichenen Zeichen nicht als besonderer Umstand angesehen werden, der für sich genommen ohne weitere spezifische Charakterisierung dieser Ziffer die Grundlage für einen unterschiedlichen Gesamteindruck der verglichenen Zeichen bilden könnte.

Was die angenommene unterschiedliche Struktur der verglichenen Zeichen angeht, auf die sich das HABM beruft, nämlich eine symmetrische, „binäre“ Struktur beim Zeichen 101 und eine asymmetrische Struktur beim Zeichen 501, enthält die angefochtene Entscheidung nichts, was den Schluss zuließe, dass – unterstellt, die Analyse der Beschwerdekammer sei in diesem Punkt erheblich – ein solcher Unterschied von den maßgeblichen Verkehrskreisen eindeutig als ein solcher und nicht nur als Darstellung verschiedener Zahlen wahrgenommen wird, bei denen zwei der drei Ziffern, aus denen sie zusammengesetzt sind, übereinstimmen, und dass er bei diesen Verkehrskreisen, wenn sie die verglichenen Zeichen betrachten, einen unterschiedlichen Gesamteindruck hervorrufen kann.

Daher ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer einen Beurteilungsfehler begangen hat, indem sie zu der Schlussfolgerung gelangt ist, dass die verglichenen Zeichen in visueller Hinsicht insgesamt nicht ähnlich seien. Vielmehr weisen diese Zeichen einen gewissen Grad an Ähnlichkeit im Bild auf.

Zur klanglichen Ähnlichkeit

Die Beschwerdekammer hat in den Rn. 31 und 32 der angefochtenen Entscheidung die Auffassung vertreten, dass sich der Unterschied am Anfang der einander gegenüberstehenden Zeichen auf den klanglichen Gesamteindruck auswirke, der ihre Gemeinsamkeiten überwiege. Die einander gegenüberstehenden Zeichen seien daher insgesamt nicht ähnlich.

Im Rahmen der Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit der verglichenen Zeichen hat sich die Beschwerdekammer zu Recht insbesondere auf die Rechtsprechung berufen, wonach der Grad der klanglichen Ähnlichkeit zwischen zwei Marken von geringerer Bedeutung ist, wenn es sich um Waren handelt, die auf eine solche Weise vermarktet werden, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, wie es bei den hier fraglichen Waren der Fall ist, bei ihrem Erwerb die sie kennzeichnenden Marken optisch wahrnehmen (vgl. in diesem Sinne Urteile BASS, oben in Rn. 38 angeführt, EU:T:2003:264, Rn. 55, und NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE und NLCollection, oben in Rn. 38 angeführt, EU:T:2004:293, Rn. 49).

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Klägerin der Feststellung einer herabgesetzten Bedeutung des Grades der klanglichen Ähnlichkeit der verglichenen Zeichen nicht entgegentritt. Sie macht allerdings insbesondere geltend, dass bei einer Aussprache der verglichenen Zeichen deren gemeinsame Teile die längeren seien. Das gelte für die Aussprache im Deutschen wie im Französischen, wobei im Französischen die angemeldete Marke klanglich vollständig von der älteren Marke umfasst werde. Dieses Vorbringen wird vom HABM und von der Streithelferin nicht bestritten und kann auch nicht mit Erfolg bestritten werden, da es sich als sachlich richtig erweist. So lässt sich zwar nicht leugnen, dass, wie die Beschwerdekammer in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, der klangliche Unterschied am Anfang der einander gegenüberstehenden Zeichen von den maßgeblichen Verkehrskreisen leicht wahrgenommen und beachtet werden kann; jedoch hat die Beschwerdekammer damit unter Berücksichtigung der Ausführungen der Klägerin, deren Richtigkeit feststeht, nicht dargetan, dass der von den verglichenen Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck durch diesen Unterschied dermaßen geprägt wird, dass der Schluss auf eine Unähnlichkeit der Zeichen in klanglicher Hinsicht zulässig wäre.

Daher ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer einen Beurteilungsfehler begangen hat, indem sie zu der Schlussfolgerung gelangt ist, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher Hinsicht insgesamt nicht ähnlich seien, da sie einen geringen Grad an klanglicher Ähnlichkeit aufwiesen.

Zur begrifflichen Ähnlichkeit

Es ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer sich die Beurteilung der Widerspruchsabteilung zu eigen gemacht hat, wonach die verglichenen Zeichen keinen gemeinsamen Bedeutungsgehalt hätten, da Ziffern als solche keine Bedeutung vermittelten. Sie hat diese Bewertung durch die Bemerkung ergänzt, dass, selbst wenn man davon ausginge, dass Ziffern einen Bedeutungsgehalt vermittelten, die verglichenen Zeichen doch unterschiedlich wären, da sie aus zwei verschiedenen konkreten Zahlen bestünden.

Es trifft zwar zu, dass die verglichenen Zeichen, wie die Klägerin betont, aus drei Ziffern bestehende Zahlenkombinationen sind, bei denen die die Zehner und die Einer darstellenden Ziffern identisch sind, und dass sie insoweit in bildlicher Hinsicht ähnlich sind. Diese Feststellung genügt jedoch nicht zur Darlegung einer begrifflichen Ähnlichkeit, da, wie die Widerspruchsabteilung und die Beschwerdekammer hervorgehoben haben, Zahlen als solche keine Bedeutung vermitteln. Hinzu kommt, dass, selbst wenn angenommen würde, dass Zahlen eine Bedeutung vermitteln könnten, die verschiedenen Zahlen, die die verglichenen Zeichen bilden, unterschiedliche Bedeutungen vermitteln würden, nämlich die der jeweiligen Mengen, auf die sie verweisen, da jedes dieser Zeichen in begrifflicher Hinsicht einen bestimmten absoluten Wert hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. September 2010, Companhia Muller de Bebidas/HABM – Missiato Industria e Comercio [61 A NOSSA ALEGRIA], T 472/08, Slg, EU:T:2010:347, Rn. 91).

Somit ist die Beschwerdekammer zu Recht im Kern zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zeichen in begrifflicher Hinsicht nicht vergleichbar seien, weil Zahlen als solche keine Bedeutung vermittelten.

Nach alledem hat die Beschwerdekammer dadurch, dass sie zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die verglichenen Zeichen insgesamt nicht ähnlich seien, einen Fehler bei der Beurteilung ihrer Ähnlichkeit begangen, da diese Zeichen einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen.

Zur Verwechslungsgefahr

Die Beschwerdekammer hat im Einklang mit der Rechtsprechung entschieden, dass, da zwischen der älteren und der angemeldeten Marke keine Ähnlichkeit bestehe, die Bekanntheit oder die Wertschätzung der älteren Marke bzw. die Identität oder die Ähnlichkeit der betreffenden Waren oder Dienstleistungen allein noch keine Gefahr einer Verwechslung zwischen den einander gegenüberstehenden Marken begründen könnten (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Oktober 2004, Vedial/HABM, C 106/03 P, Slg, EU:C:2004:611, Rn. 54, und Il Ponte Finanziaria/HABM, oben in Rn. 21 angeführt, EU:C:2007:514, Rn. 50 und 51).

Da in Rn. 48 des vorliegenden Urteils festgestellt worden ist, dass die Beschwerdekammer einen Beurteilungsfehler begangen hat, indem sie zu der Schlussfolgerung gelangt ist, dass die verglichenen Zeichen insgesamt nicht ähnlich seien, ist schon deshalb ihre Wertung, dass im vorliegenden Fall keine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe, fehlerhaft, denn diese Wertung beruht allein auf der ihrerseits irrigen Wertung des Fehlens einer Ähnlichkeit dieser Zeichen.

Die angefochtene Entscheidung ist deshalb aufzuheben, ohne dass der zweite Klagegrund geprüft zu werden braucht.

Kosten

Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

Da im vorliegenden Fall das HABM und die Streithelferin unterlegen sind, sind ihnen, wie von der Klägerin beantragt, deren Kosten aufzuerlegen.

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