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Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung von Abbildungen eines Prominenten

Landgericht Köln

Urteil vom 24.04.2013

Az.: 28 O 371/12

Tenor

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

das nachstehend wiedergegebene Foto des Klägers zu verbreiten, wenn dies geschieht wie im Rahmen des in der Bildzeitung vom 04.03.2012 veröffentlichten Artikels „Muss Ls Ex nochmal vor Gericht?“:

(Es folgt eine Bilddarstellung)

2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

das nachstehend wiedergegebene Foto des Klägers zu verbreiten, wenn dies geschieht wie im Rahmen des auf bild.de am 03.03.2012 veröffentlichten Artikels „Ls Ex-Geliebte muss erneut aussagen“:

(Es folgt eine Bilddarstellung)

3. Die Beklagten werden verurteilt, den Kläger von den Kosten der vorprozessualen Vertretung jeweils in Höhe von EUR 344,95 freizustellen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten zu je 1/2 auferlegt.

5. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung. Diese beträgt für die Vollstreckung aus dem Tenor zu 1. und zu 2. jeweils EUR 5.000,00 und im Übrigen 110% des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger ist ein bekannter Moderator, Journalist und Unternehmer. Er produzierte und moderierte u.a. die Sendung „Y“. Am 20.3.2010 wurde er wegen des Verdachts u.a. der schweren Vergewaltigung festgenommen. Im Strafverfahren vor dem Landgericht Mannheim wurde er am 31.5.2011 freigesprochen. Das Urteil ist rechtskräftig.

In der Bildzeitung vom 04.03.2011 veröffentlichte die Beklagte zu 1) einen Artikel unter der Überschrift „Muss Ls Ex nochmal vor Gericht“. Diesen bebilderte sie u.a. mit dem hier streitgegenständlichen und aus dem Antrag zu 1) ersichtlichen Foto des Klägers, das sie mit der Innenschrift „Wettermoderator L (52) gestern auf dem Weg zum Prozess“ versah. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 9 d.A. verwiesen.

Bereits am 03.03.2011 veröffentlichte die Beklagte zu 2) einen Artikel unter der Überschrift „Ls Ex-Geliebte muss erneut aussagen“ auf der von ihr betriebenen Internetseite www.bild.de, den sie mit dem aus dem Antrag zu 2) ersichtlichen Foto des Klägers bebilderte, welches sie mit der Bildunterschrift „Wettermoderator L (52) Donnerstag auf dem Weg zum Prozess“ versah. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K5 zur Klageschrift, Bl. 11f d.A. verwiesen.

Es handelt sich in beiden Fällen um das gleiche Bild, das lediglich in unterschiedlichen Ausschnitten veröffentlicht wurde. Als dieses Bild aufgenommen wurde, befand sich der Kläger auf dem Parkplatz der Kanzlei seiner Strafverteidigerin in I. Es handelt sich dabei um einen privaten Innenhof hinter den Kanzleiräumlichkeiten, der durch eine mehrstöckige Wohnbebauung umgeben und von der Straße aus nur durch eine Toreinfahrt einsehbar ist.

Der Kläger sieht sich durch die Bildnisveröffentlichung in seinem Recht am eigenen Bild verletzt. Er habe sich im Zeitpunkt der Anfertigung des Fotos auf dem Parkplatz seiner Strafverteidigerin befunden und werde daher in einer erkennbar privaten Situation gezeigt. Der Besuch bei der Strafverteidigerin sei auch kein zeitgeschichtliches Ereignis. Der Innenhof sei gegen Einblicke weitestgehend geschützt, so dass er sich vor Nachstellungen durch die Presse habe sicher fühlen dürfen. Deshalb sei das Foto auch nicht als kontextneutral zu bewerten, zumal die Umstände seiner Anfertigung geeignet seien, das Mandatsverhältnis zwischen ihm und seiner Strafverteidigerin zu stören, wenn er auch in diesem Rückzugsbereich damit rechnen musste, fotografiert zu werden.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

das nachstehend wiedergegebene Foto des Klägers zu verbreiten, wenn dies geschieht wie im Rahmen des in der Bildzeitung vom 04.03.2012 veröffentlichten Artikels „Muss Ls Ex nochmal vor Gericht?“:

(Es folgt eine Bilddarstellung)

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

das nachstehend wiedergegebene Foto des Klägers zu verbreiten, wenn dies geschieht wie im Rahmen des auf bild.de am 03.03.2012 veröffentlichten Artikels „Ls Ex-Geliebte muss erneut aussagen“:

(Es folgt eine Bilddarstellung)

3. die Beklagten zu verurteilen, den Kläger von den Kosten der vorprozessualen Vertretung jeweils in Höhe von EUR 344,95 freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie sind der Auffassung, die Klage sei bereits unzulässig, da der Kläger unter der mit der Klageschrift angegebenen Anschrift bereits damals nicht wohnhaft gewesen sei.

In der Sache halten sie die Klage für unbegründet. Die Bildnisveröffentlichung verletze den Kläger nicht in seinem Recht am eigenen Bild. Dieser müsse schon wegen der Leitbildfunktion prominenter Personen die identifizierende Berichterstattung grundsätzlich dulden. Gewichtige Gründe, die ein Verbot dennoch rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Insbesondere liege kein rechtswidriger Eingriff in die Privatsphäre des Klägers vor. Die Fotografie sei von der gegenüberliegenden Straßenseite aufgenommen worden, als sich der Kläger neben einem Fahrzeug in der Hofeinfahrt befunden habe, wo er für jeden Passanten auf der Straße sichtbar gewesen sei. Der Kläger habe sich im Begriff befunden, das Gelände zu verlassen, um zum Landgericht Mannheim zu fahren. Insoweit werde der Kläger allenfalls in seiner Sozialsphäre betroffen. In dieser aber müsse er die Bildnisveröffentlichung dulden: das Bildnis selbst sei kontextneutral und bebildere ein zeitgeschichtliches Ereignis, indem es den Kläger in unmittelbarem Zusammenhang mit dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren zeige. Dass das Bild das zeitgeschichtliche Ereignis selbst abbilde, sei nicht erforderlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist sie ordnungsgemäß erhoben. Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gehört zur ordnungsgemäßen Klageerhebung die Bezeichnung der Parteien. Die Angabe der Anschrift ist zwar nicht ausdrücklich vorgeschrieben; gleichwohl ist sie nach gefestigter Rechtsprechung im Regelfall Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Klageerhebung. Diese Voraussetzung ist vorliegend – jedenfalls zuletzt – erfüllt. Die Kammer kann offen lassen, ob die ursprünglich von dem Kläger angegebene Anschrift richtig war. Denn er hat nunmehr seine aktuelle Anschrift mitgeteilt, woraufhin das Rubrum entsprechend zu berichtigen war. Im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung liegen die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Klageerhebung mithin vor.

II. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger kann sowohl Unterlassung als auch Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten begehren.

1. Der Kläger kann von den Beklagten jeweils gemäß §§ 1004, 823 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG die Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Lichtbilder verlangen.

Da der Kläger unstreitig nicht in die Bildnisveröffentlichung eingewilligt hat, ist die Frage der Zulässigkeit an den Ausnahmetatbeständen des § 23 KUG zu messen, von denen vorliegend allein die Regelung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG in Betracht kommt. Es kommt damit für die Zulässigkeit der Veröffentlichung entscheidend darauf an, ob ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte i.S.v. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG vorliegt und die Veröffentlichung nicht ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten i.S.v. § 23 Abs. 2 KUG verletzt.

a) Der Begriff der Zeitgeschichte ist vom Informationsinteresse der Öffentlichkeit her zu bestimmen (BVerfG, NJW 2000, 1021). Bereits die Frage, ob das Bild eine Frage von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse betrifft, erfordert eine Abwägung zwischen den Rechten des Abgebildeten aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK einerseits und den Rechten der Presse aus Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK (BGH, NJW 2010, 3025 (3026)). Der Begriff des Zeitgeschehens ist zu Gunsten der Pressefreiheit in einem weiten Sinn zu verstehen; er umfasst nicht nur Vorgänge von historischpolitischer Bedeutung, sondern alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse. Allerdings bedarf es gerade bei unterhaltenden Inhalten in besonderem Maß einer abwägenden Berücksichtigung der kollidierenden Rechtspositionen (BVerfG, NJW 2008, 3138) mit dem Ziel eines möglichst schonenden Ausgleichs zum Persönlichkeitsschutz des Betroffenen. Für die Abwägung ist von maßgeblicher Bedeutung, ob die Medien im konkreten Fall eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse ernsthaft und sachbezogen erörtern, damit den Informationsanspruch des Publikums erfüllen und zur Bildung der öffentlichen Meinung beitragen oder ob sie ohne Bezug zu einem zeitgeschichtlichen Ereignis lediglich die Neugier der Leser oder Zuschauer nach privaten Angelegenheiten prominenter Personen befriedigen (BGH, NJW 2010, 3025 (3027)).

aa) Nach diesen Maßstäben bildet das Bild selbst kein Ereignis der Zeitgeschichte ab. Dass der Kläger sich vor einer Strafverhandlung zu seiner Verteidigerin begibt, ist kein Ereignis der Zeitgeschichte, sondern eine alltägliche Selbstverständlichkeit. Dass er dabei ein Holzfällerhemd trägt, ist aus sich heraus ebenfalls ohne Bedeutung für die öffentliche Meinungsbildung.

bb) Allerdings ist bei der Beurteilung, ob ein Ereignis von zeitgeschichtlicher Bedeutung bebildert wird, auch die dazu gehörende Wortberichterstattung zu berücksichtigen. In deren Kontext ist der Informationswert des Bildes zu ermitteln. Auch wenn Bildnisse als solche keine für die öffentliche Meinungsbildung bedeutsame Aussage enthalten, kann ihre Verwendung dennoch zulässig sein, wenn sie eine ein zeitgeschichtliches Ereignis betreffende Wortberichterstattung ergänzen und der Erweiterung ihres Aussagegehaltes dienen, etwa der Unterstreichung der Authentizität des Geschilderten (BVerfG, NJW 2008, 1793).

Unter Berücksichtigung dessen ist davon auszugehen, dass die Wortberichterstattung über die Ereignisse des Strafverfahrens gegen den Kläger ein zeitgeschichtliches Ereignis betrifft. Allerdings steht das Bild nicht in Zusammenhang damit. Es ergänzt daher weder die Wortberichterstattung noch erweitert es deren Aussagegehalt und unterstreicht auch nicht die Authentizität des Geschilderten.

b) Es fehlt daher auch unter Berücksichtigung der begleitenden Wortberichterstattung bereits an einer ausreichenden Beziehung des Bildnisses zu einem zeitgeschichtlichen Ereignis. Wollte man dies unter Hinweis darauf, dass ein von Art. 5 Abs. 1 GG geschütztes Informationsanliegen auch darin liegen kann, durch Beigabe von Bildnissen der an dem berichteten Geschehen beteiligten Personen die Aufmerksamkeit des Lesers für den Wortbericht zu wecken (BVerfG, NJW 2008, 1793), so überwögen aber jedenfalls die berechtigten Interessen des Klägers (§ 23 Abs. 2 KUG).

Die Zulassung von kontextneutralen Bildern hat das BVerfG damit gerechtfertigt, dass die Nutzung von Bildern, die außerhalb des berichteten Geschehens entstanden sind, dazu beitragen kann, die belästigenden Auswirkungen für die betroffenen prominenten Personen zu vermeiden, die einträten, wäre die Bebilderung eines Berichtes allein mit im Kontext des berichteten Geschehens gewonnenen Bildnissen zulässig. Eine solche Situation ist hier jedoch nicht gegeben. Es handelt sich bereits nicht um ein kontextneutrales Foto und zudem werden durch dessen Verwendung gerade keine Belästigungen vermieden sondern solche geschaffen, in dem der Kläger nunmehr in anderem Zusammenhang fotografiert wird, um exklusive und aktuelle Fotos zu erhalten.

Diese Bildberichterstattung verletzt den Kläger nach Abwägung der widerstreitenden Interessen unter besonderer Berücksichtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers gem. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG in dessen berechtigten Interessen i.S.v. § 23 Abs. 2 KUG.

Das Bildnis selbst ist ohne Bedeutung für die öffentliche Meinungsbildung. Der Wortberichterstattung mag zwar öffentliches Interesse zukommen, mit dieser steht das Bild aber in keinem unmittelbaren Zusammenhang: weder ergänzt noch erweitert es den Gegenstand der Wortberichterstattung. Es hat mit Blick auf diesen auch keine Belegfunktion, da die Frage, ob der Kläger sich zum Prozess bzw. zuvor zu seiner Strafverteidigerin begibt, für die geschilderten Ereignisse bedeutungslos ist. Das einzige Interesse liegt daher allein in der Verbreitung von exklusiven und aktuellen Bildnissen, um die Aufmerksamkeit des Lesers für die Wortberichterstattung zu wecken. Auch dieses Interesse mag zwar als von Art. 5 Abs. 1 GG als geschützt anzusehen sein; allerdings überwiegen insoweit die geschützten Interessen des Klägers aus Art. 1, 2 GG.

Denn der Kläger wird in seiner Privatsphäre betroffen. Auch wenn der Strafprozess öffentlich ist, ist die Vorbereitung des Klägers auf diesen gleichwohl seinem privaten Bereich und nicht lediglich der Sozialsphäre zuzuordnen. Daran ändert nichts, dass sich der Kläger in einem – jedenfalls begrenzt – einsehbaren und zugänglichen Hinterhof befand. Auch in diesem besteht der Anspruch auf Privatheit. Hinzu kommt, dass das Bildnis heimlich angefertigt wurde und der Kläger dadurch Nachstellungen ausgesetzt ist, die das Mandatsverhältnis zu seiner Verteidigerin beeinträchtigen können. Damit wird durch die Anfertigung und Veröffentlichung dieses Bildnisses gerade eine Belästigungssituation geschaffen und nicht vermieden. Angesichts des geringen Informationsinteresses an dem Bildnis – auch im Zusammenhang mit der Wortberichterstattung – überwiegen danach die berechtigten Interessen des Klägers im Sinne des § 23 Abs. 2 KUG.

2. Der Kläger kann desweiteren wegen dieser rechtswidrigen und zumindest auch fahrlässigen Persönlichkeitsrechtsverletzung aus § 823 BGB sowie nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag die Freistellung (§ 257 BGB) von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen. Diese sind der Höhe nach zutreffend berechnet. Die Beklagten erheben insoweit auch keine Einwendungen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.

IV. Streitwert: EUR 50.000,00

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Fehlender Nachweis einer Urheberrechtsverletzung bei Unstimmigkeiten von Zeitangaben

Amtsgericht Hamburg

Urteil vom 08.08.2014

Az.: 36a C 327/13

 

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche nach einer behaupteten Urheberrechtsverletzung.

Nach den Ermittlungen der S. AG im Auftrag der Klägerin und einer Providerauskunft nach gerichtlichem Beschluss soll der Pornofilm “Hausfrauen total unterfickt” am 25.07.2010 um 15:47:59 Uhr von der dem Internetanschluss des Beklagten zugeordneten IP-Adresse 79.205.142… in einer Filesharing-Börse anderen Nutzern zum Herunterladen angeboten worden sein.

Die Ermittlungen durch die S. AG bzw. deren Mitarbeiter, dem Zeugen Dr. H., sollen nach Vortrag der Klägerin wie folgt vonstattengegangen sein:

Der Zeuge installiert das Tauschbörsenprogramm Shareaza auf einem Ermittlungsrechner. Ferner richtet er einen Ordner auf einer externen Festplatte ein, um die als Rechtsverletzung gesicherten Filme dauerhaft vorhalten zu können. Das Programm wird dergestalt eingerichtet, dass man im Rahmen der Suche wie auch des Downloadvorgangs u.a. sogleich erkennen kann, welcher Titel bzw. Hash-Code und welche IP-Adresse dem angebotenen Film zuzuordnen sind.

In der Tauschbörse sucht der Zeuge H. dann im Bereich “Filme” nach Werken der Klägerin.

In der Ergebnisliste erscheint u. a. der hier im Streit stehende Filmtitel. Durch einen Doppelklick des angezeigten Titels gelangt der Zeuge in den Bereich “Titeltransfers”. Der Downloadvorgang beginnt, wobei der Film in einem dafür vorgesehenen Ordner gespeichert wird.

Während des Downloads wird der Film von verschiedenen Anbietern bzw. Quellen mit unterschiedlichen IP-Adressen heruntergeladen. Dies ist von dem Programm Shareaza so vorgegeben.

Nachdem der Film dann einmal komplett – von verschiedenen Quellen – heruntergeladen wurde, überprüft der Zeuge Dr. H., ob es sich tatsächlich um den im Titel angegebenen Film handelt. Dabei lässt er den Originalfilm von einer DVD auf einem separaten Computer laufen und gleicht verschiedene Szenen mit der heruntergeladenen Datei ab. Wenn er die Identität des Werkes bestätigen kann, sichert der Zeuge den Hash-Code der heruntergeladenen Datei. Sodann entfernt er seinen heruntergeladenen Film aus dem Programm Shareaza unter der Rubrik “Transfer”, so dass dieselbe Datei erneut runtergeladen werden kann.

Auf diese Weise soll der Zeuge am 25.07.2010 den hier im Streit stehenden Urheberrechtsverstoß ermittelt haben. Die IP-Adresse zu dem Film erlangt die Software Shareaza unmittelbar von dem die Verbindung herstellenden Accessprovider durch entsprechende Softwareabfrage, ohne dass der Ermittler eine weitere Software einsetzen muss.

Der Zeuge Dr. H. erstellt dann händisch eine Screenshot-Anzeige. Diese wird mit den Angaben zum Datum und zur sekundengenauen Uhrzeit versehen. Die dabei verwendete Uhr wird automatisch per Internet jeweils alle 30 Minuten mit dem Atomzeitserver der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt in Braunschweig abgeglichen, wobei die Zeitzone „UTC“ verwendet wird.

Danach fügt der Ermittler manuell die gesicherte IP-Adresse, den Filmtitel, die Uhrzeit der Rechtsverletzung und auch die IP-Region in eine Excel-Tabelle ein. Dabei verwendet er die Funktion “copy and paste”, indem er die Daten aus dem Programm Shareaza kopiert und in die Tabelle einfügt.

Die Klägerin durchlief sodann ein Auskunftsverfahren gemäß § 101 Abs. 9 UrhG beim Landgericht Köln und erwirkte in diesem Zuge den Auskunftsbeschluss vom 12.08.2010. Insoweit wird auf Anlage K 6 verwiesen.

Nach Erhalt dieses Auskunftsbeschlusses erteilte die Deutsche Telekom AG am 31.08.2010 Auskunft und teilte darin mit, dass die konkret benannte IP-Adresse zu dem fraglichen Zeitpunkt dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet gewesen sei. Insoweit wird auf Anlagen K 7 und K 8 verwiesen. Die Auskunft erfolgte nach lokaler deutscher Uhrzeit, also Mitteleuropäischer Sommerzeit.

Nach Erhalt dieser Auskunft ließ die Klägerin den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 28.09.2010 abmahnen (Anlage K 9) und zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auffordern; außerdem ließ sie ein Vergleichsangebot unterbreiten.

Die Klägerin behauptet, die geschilderte Ermittlungsmethode sei sicher und führe zu zutreffenden Ergebnissen. Der im Streit stehende Film sei daher zur angegebenen Zeit vom Internetanschluss des Beklagten in der Tauschbörse anderen Nutzern zur Verfügung gestellt worden. Der Beklagte sei auch Täter dieser Urheberrechtsverletzung.

Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche. Sie beziffert den lizenzanalogen Schadensersatz auf 400,00 € und macht außergerichtliche Rechtsanwaltskosten für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches in Gestalt der Abmahnung in Höhe von 911,80 € geltend. Diese Gebühr berechnet sie auf Grundlage eines Gegenstandswertes von 22.500,00 € aus einer 1,3-Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale.

Sie beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Schadensersatzbetrag in Höhe von 400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 911,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Das Amtsgericht Hamburg ist sachlich und örtlich zuständig. Letzteres folgt auch nach Inkrafttreten von § 104a Abs. 1 UrhG aus §§ 32, 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Der Klägerin ist es nicht gelungen, schlüssig darzulegen, dass es aufgrund des von der S. Service AG ermittelten angeblichen Urheberrechtsverstoßes zu einer zutreffenden Beauskunftung des Beklagten als Internetanschlussinhaber gekommen ist. Damit ist nicht schlüssig vorgetragen, dass die IP-Adresse 79.205.142… am 25.07.2010 um 15:47:59 Uhr dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet gewesen sei.

Die Klägerin trägt als Anspruchstellerin für die Verletzungshandlung des Beklagten die Beweislast. Das gilt auch für die Frage, ob die im Streit stehende Urheberrechtsverletzung vom Internetanschluss des Beklagten begangen wurde. Die Klägerin hat keine mehrfache Ermittlung in dem Sinne vorgetragen, dass der Internetanschluss des Beklagten zu unterschiedlichen Zeiten und mit unterschiedlichen dynamischen IP-Adressen zu demselben Film ermittelt worden sei. Ihr kommen daher keinerlei Beweiserleichterungen in diesem Zusammenhang zugute.

Die Klägerin hat nicht darzulegen vermocht, dass im Hinblick auf die ermittelte und die beauskunftete Uhrzeit Kongruenz besteht. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass der Beklagte zu Unrecht beauskunftet wurde, weil eine Zeitdifferenz von 2 Stunden zwischen der ermittelten Uhrzeit und der vom Provider nach dem Auskunftsbeschluss beauskunfteten Uhrzeit besteht. Das heißt nicht, dass die Beauskunftung des Providers falsch sein muss. Sie kann jedoch falsch sein.

Das ergibt sich aus folgendem:

Die Klägerin hat in diesem Verfahren mit der Anspruchsbegründung (dort S. 6) – wie im Übrigen in hunderten anderen Parallelverfahren wortgleich – vorgetragen, dass der Zeuge Dr. H. bei seinen Ermittlungsarbeiten die Uhr mit dem Atomzeitserver der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt in Braunschweig alle 30 Minuten abgleiche, wobei die Zeitzone „UTC“ zugrunde liege. Anders ist der Vortrag auf S. 6 der Anspruchsbegründung (dort dritter Absatz) nicht zu verstehen. Insbesondere ergibt sich aus dem Klammerzusatz „UTC (Standarddifferenz Winterzeit plus eine Stunde, Standarddifferenz Sommerzeit plus zwei Stunden)“ nichts anderes. Dieser Klammerzusatz ist lediglich als Definition der Abkürzung „UTC“ zu verstehen. Die Definition ist auch zutreffend, denn bei der UTC-Zeit handelt es sich um die sogenannte koordinierte Weltzeit (englisch Coordinated Universal Time), kurz UTC (englisch Universal Time, Coordinated). Aus einer Zeitangabe in UTC ergibt sich die entsprechende, in Deutschland, Österreich und anderen mitteleuropäischen Staaten geltende Mitteleuropäische Zeit (MEZ), indem man eine Stunde, und die im Sommer geltende Mitteleuropäische Sommerzeit (MESZ), indem man zwei Stunden addiert.

Hätte die Klägerin vortragen wollen, dass der Zeuge Dr. H. nach der Mitteleuropäischen Sommerzeit oder der Mitteleuropäischen Zeit ermittelt, so hätte es der Erwähnung der UTC gar nicht bedurft. Sie hätte dann vorgetragen, dass er nach lokaler Zeit bzw. Mitteleuropäischer Sommerzeit oder Mitteleuropäischer Zeit ermittelt. Sie hat jedoch ausdrücklich vorgetragen, dass er die Zeitzone UTC zugrunde lege.

Weiter hat die Klägerin vorgetragen, dass der Zeuge Dr. H. u. a. diese ermittelte Uhrzeit, also die Uhrzeit nach UTC, per “copy and paste”-Funktion in die Excel-Tabelle einfüge. Diese Tabelle wurde dann dem Auskunftsbegehren gegenüber dem Landgericht Köln beigefügt und ist als Anlage ASt 1 zum Beschluss des Landgerichts Köln (Anlage K 6) auch Teil dieses Beschlusses geworden. Dementsprechend ist auch die Providerbeauskunftung aufgrund dieser Excel-Tabelle erfolgt. Zu einer Umrechnung der UTC-Zeit in die lokale Zeit hat die Klägerin auch nach gerichtlichem Hinweis nichts vorgetragen. Somit gelangt die ermittelte UTC-Zeit per „copy and paste“ in die Excel-Tabelle des Zeugen Dr. H. Obwohl dies nicht ausdrücklich vorgetragen wurde, ist davon auszugehen, dass die Auskunft jedoch nach lokaler deutscher Zeit erfolgte, in diesem Fall also der Mitteleuropäischen Sommerzeit. Die Klägerin ist dieser in der Hinweisverfügung vom 13.03.2014 (Bl. 90 d.A.) geäußerten Annahme des Gerichts nicht entgegengetreten, sondern hat im Gegenteil ihren Vortrag dahingehend angepasst, dass bereits die Ermittlung nach Mitteleuropäischer Sommerzeit erfolgt sei. Ihr Vortrag ist daher so zu verstehen, dass auch die Beauskunftung auf Grundlage dieser Zeit erfolgt ist. Da demnach die ermittelte Uhrzeit diejenige nach UTC und die beauskunftete Uhrzeit die lokale Mitteleuropäische Sommerzeit war, besteht eine Zeitdifferenz von 2 Stunden.

Demnach kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Rechtsverletzung über den Rechner des Beklagten erfolgte.

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.05.2014 auf den Hinweis des Gerichtes auf diese Unstimmigkeit vorgetragen hat, der Zeuge Dr. H. ermittle auf Grundlage der jeweils gültigen Winter- oder Sommerzeit und dazu auch Zeugenbeweis angeboten hat, war dies unbeachtlich. Das erkennende Gericht hat in diesem wie auch in zahlreichen Parallelverfahren die Klägervertreter auf die Inkongruenz zwischen ermittelter und beauskunfteter Uhrzeit hingewiesen. Die Klägervertreter haben in hunderten Verfahren mit ihren Anspruchsbegründungen gleichlautend wie hier vorgetragen, dass der Zeuge nach UTC-Zeit ermittle. Angesichts dessen erachtet das Gericht den neuen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 16.05.2014 für unbeachtlich. Denn die Klägerin liefert keinerlei plausible Erklärung dafür, warum sie in hunderten Schriftsätzen anders vorgetragen hat und nunmehr erstmals auf den Hinweis des erkennenden Gerichtes ihren Vortrag dahingehend umstellt, dass der Zeuge Dr. H. doch nicht nach der Zeitzone UTC, sondern nach der jeweils gültigen Winter- oder Sommerzeit ermittle. Auch auf den ausdrücklichen Hinweis des Gerichtes zu dieser Diskrepanz im Klägervortrag und zu einer fehlenden Erklärung dafür in der mündlichen Verhandlung hat der Klägervertreter keinerlei plausible Stellungnahme abgeben können. Daher war auch dem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen Dr. H. nicht nachzugehen, denn seine Vernehmung hätte insoweit eine unzulässige Ausforschung bedeutet.

Im Übrigen ist es unerheblich, dass die Anlage ASt 1 zu dem Beschluss des Landgerichts Köln vom 12.08.2010 (Anlage K 6) als Überschrift in der fünften Spalte “MESZ”(= UTC + 2)” ausweist. Denn wie das Gericht auf entsprechende Hinweise in Parallelverfahren von den Klägervertretern erfahren hat, sei es völlig unbeachtlich, dass hier die Mitteleuropäische Sommerzeit genannt ist. Insbesondere in Verfahren, in denen die behaupteten Rechtsverletzungen im Winterhalbjahr lagen und daher nicht die Mitteleuropäische Sommerzeit gegolten haben kann, haben die Klägervertreter mehrfach nach gerichtlichem Hinweis auf diese Unstimmigkeit darauf verwiesen, dass nach der zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung gültigen lokalen Zeit beauskunftet werde unabhängig davon, ob die Überschrift der Spalte “MESZ” oder anders laute.

Auch darauf hatte das Gericht in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.

Allein daraus, dass die Überschrift der Spalte “MESZ”(= UTC + 2)” lautet, ergibt sich überdies für sich nicht, dass eine Umrechnung der nach UTC ermittelten Uhrzeit in die lokale Uhrzeit stattgefunden hätte, zumal die Klägerin dies gerade auch auf expliziten gerichtlichen Hinweis nicht vorträgt.

Da die Klägerin eine Rechtsverletzung über den Internetanschluss des Beklagten nicht schlüssig dargelegt hat, haftet dieser unter keinem Gesichtspunkt, weder als Täter, noch als Störer.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Zum Streitwert bei widerrechtlicher Nutzung eines Patents

Landgericht Düsseldorf

Urteil vom 20.01.2012

Az.: 4a O 7/09

Tatbestand

Die Klägerin ist gemeinsam mit der ( … ) eingetragene Inhaberin des europäischen Patents ( … ) (nachfolgend: Klagepatent). Das Klagepatent wurde am 23.01.1989 in englischer Sprache angemeldet, die Patentanmeldung wurde am 01.08.1990 veröffentlicht. Die Veröffentlichung und Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 28.07.1999. Der deutsche Teil (( … ) = Anlage K 3) ist in Kraft.

Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Transglutaminase“. Sein Patentanspruch 1 lautet in der eingetragenen deutschen Übersetzung:

Von Actinomyceten stammende Transglutaminase, welche die Acyl-Übertragungsreaktion einer γ-Carboxyamidgruppe eines Glutaminrests auf eine Peptid- oder Proteinkette katalysiert, wobei ihre Aktivität, bestimmt durch den Hydroyamattest der Beschreibung unter Verwendung von Benzyloxycarbonyl-L-glutaminylglycin oder Hydroxylamin als die Substrate, in Abwesenheit von Ca2+ und in Anwesenheit von CaCl2 in Konzentrationen von 1 mM und 5 mM im wesentlichen gleich ist.

Nachfolgend werden einige Figuren aus der Klagepatentschrift wiedergegeben, die bevorzugte Ausführungsbeispiele der Erfindung betreffen. Dabei zeigen die Figuren 1, 2, 3 und 4 jeweils die Kurve des optimalen pH-Werts, die Kurve der optimalen Temperatur, die pH-Wertstabilitäts-Kurve und die Temperaturstabilitäts-Kurve einer Transglutaminase nach der Erfindung.

Das Klagepatent ist rechtsbeständig. Es wurde im Einspruchsverfahren in geändertem Umfang – in welchem es die Klägerin hier geltend macht – aufrecht erhalten.

Bei der Beklagten handelt es sich um die Geschäftsführerin der ( … ) (im Folgenden: ( … ) ). Den Gegenstand des Unternehmens der ( … ) bilden die Herstellung von und der Handel mit Lebensmittelzusatzstoffen und Gewürzen für Fleischprodukte. Im Rahmen ihrer Tätigkeit übersandte die ( … ) an die ( … ) mit Sitz in Hamburg eine 1-kg-Probe des Produktes Saprona TG 1, welches sie von dem chinesischen Hersteller ( … ) erworben hatte. Des Weiteren übersandte ( … ) mit Lieferschein vom 03.07.2006 weitere 10 kg Saprona TG, welches in zehn 1-kg-Packungen abgepackt war.

Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, ein Mitarbeiter der ( … ) habe diese Lieferung sofort nach Eingang bei der ( … ) abgeholt. Daraufhin habe die ( … ) neun der zehn Packungen ( … ) an das Entwicklungs- und Technologiezentrum der Klägerin in Japan geschickt, wo eine der Proben analysiert worden sei. Eine 1-kg-Packung ( … ) sei zunächst in Hamburg bei der ( … ) verblieben. Nach Durchführung der Analyse in Japan sei sich die Klägerin relativ sicher gewesen, dass Saprona TG 1 das Klagepatent verletze. Nachdem die ( … ) auf eine Berechtigungsanfrage der Klägerin hin eine Verletzung des Klagepatents bestritten habe, habe die Klägerin die ( … ) , ein biotechnisches Unternehmen mit Sitz in ( … ) , mit einer eingehenden Untersuchung des von der ( … ) übergebenen Probenmaterials beauftragt. Hierzu sei der ( … ) am 31.08.2006 von der ( … ) die in Hamburg verbliebene Saprona TG 1-Probe übersandt worden. Die an die ( … ) übersandte Probe Saprona TG 1 sei in einer 1-kg-Verpackung verschlossen und mit einem Etikett wie aus den Anlagen K 25 und K 26 ersichtlich versehen gewesen. Das Etikett habe die Aufschrift „Saprona TG 1“ getragen, außerdem seien auf dem Etikett der Name und die Anschrift der Beklagten zu 1) sowie deren Adresse abgedruckt gewesen. Die Untersuchungen der ( … ) (Anlage K 16) hätten, wie insbesondere eine als Anlage K 17 vorgelegte gutachterliche Stellungnahme von ( … ) bestätige, ergeben, dass Saprona TG 1 wortsinngemäß von der durch Patentanspruch 1 des Klagepatents beanspruchten Lehre Gebrauch mache. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Klageschrift Bezug genommen.

Nachdem die ( … ) den Verletzungstatbestand bestritten habe, habe – dies wurde durch die Beklagte nicht bestritten – die Klägerin am 26.10.2006 beim Landgericht Hamburg den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Daraufhin hätten die Beklagte sowie die CRG am 27.11.2006 unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung beim Landgericht Hamburg eine Erklärung abgegeben, wonach sie sich verpflichten, es ab dem 01.12.2006 bis zum Ablauf oder des sonstigen Eintritts der Unwirksamkeit des Klagepatents in der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen, Transglutaminase entsprechend Anspruch 1 des Klagepatents anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen. Nachdem das Landgericht Hamburg dem Antrag der Klägerin auf Mitteilung der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer stattgegeben habe, habe das Hanseatische Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung zurückgewiesen, es fehle an einer offensichtlichen Patentverletzung im Sinne von § 140b Abs. 3 PatG.

Im Hinblick auf die Beanstandungen der ( … ) sowie der Beklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren habe die Klägerin Anfang Juli 2007 die ( … ) beauftragt, eine weitere Probe Saprona TG 1 zu analysieren. Hierzu habe die Klägerin eine 1-kg-Probe Saprona TG 1 aus der ursprünglichen Lieferung der ( … ) von Japan, wo die restlichen Saprona TG 1 Packungen aus der ProSantis-Lieferung gelagert worden seien, zunächst an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin versandt. Dieser habe die 1-kg-Probe Saprona TG 1, die in einer silberfarbigen Verpackung verschlossen gewesen sei, fotografieren und das Etikett fotokopieren lassen (Anlagen K 25 und K 26) und die Probe anschließend an die ( … ) weitergeleitet. Auch diese Analyse habe, wie auch ( … ) in einer gutachterlichen Stellungnahme bestätige, ergeben, dass Saprona TG 1 das Klagepatent verletze. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 29 und K 30 Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Beklagte sowie die ( … ) , nachdem sie die ( … ) bereits zuvor abgemahnt hatte, mit Schreiben vom 05.10.2007 unter Fristsetzung bis zum 22.10.2007 (Nachfrist: 29.10.2007) nochmals erfolglos zur Anerkennung ihrer Schadenersatzverpflichtung sowie zur Erteilung der Auskunft und Rechnungslegung erfolglos aufgefordert, wobei dem Schreiben der Klageentwurf vom 05.10.2007 nebst Anlagen beigefügt war.

Die Klägerin hat zunächst Klage sowohl gegen die ( … ) als auch die Beklagte erhoben. In dem daraufhin anberaumten frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung am 06.03.2008 hat der Beklagtenvertreter Klageabweisung beantragt. Des Weiteren hat der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 30.06.2008 die Rüge der mangelnden örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf erhoben. Mit Schriftsatz vom 23.10.2008 haben die Prozessbevollmächtigten der ( … ) sowie der Beklagten mitgeteilt, dass das Landgericht Innsbruck über das Verfahren der ( … ) ein Konkursverfahren eröffnet habe. Da sich die Klägerin mit einem Ruhen des Verfahrens gegen die Beklagte nicht einverstanden erklärt hat, hat das Landgericht Düsseldorf das Verfahren gegen die Beklagte, deren Prozessbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 12.11.2008 mitgeteilt haben, sie würden die Beklagte nicht mehr vertreten, in der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2008 abgetrennt. In dieser mündlichen Verhandlung ist auf Beklagtenseite niemand erschienen.

Die Klägerin beantragt daher nunmehr,

zu erkennen wie geschehen, jedoch mit der Maßgabe, dass die Beklagte unter Ziffer III. gesamtschuldnerisch mit der ( … ) zur Zahlung von 12.024,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verurteilt werden soll;

ein Versäumnisurteil gegen die Beklagte zu erlassen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Es konnte in dem tenorierten Umfang durch Versäumnisurteil entschieden werden. Die zulässige Klage ist insoweit schlüssig, § 331 Abs. 1 BGB. Die ordnungsgemäß geladene Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung nicht schienen. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Schadensatz aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 2, 140 b, 9 S. 2 Nr. 1 PatG, 242, 259 BGB zu. Demgegenüber war die Klage insoweit abzuweisen, als die Klägerin die Erstattung außergerichtlicher Kosten über einen Betrag von 4.102,- EUR hinaus verlangt.

I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Düsseldorf bereits aufgrund der rügelosen Einlassung der Beklagten im frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung örtlich zuständig, § 39 ZPO (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Auflage, § 39 Rz. 7, 11). Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung am 06.03.2008 Klageabweisung beantragt, wobei der Klageabweisungsantrag nicht nur auf formelle Mängel beschränkt war. Erst mit Schriftsatz vom 30.06.2008 haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Rüge der fehlenden örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf kraft rügeloser Einlassung bereits begründet, so dass für die spätere Rüge der Unzuständigkeit (§ 296 Abs. 3 ZPO) kein Raum bleibt.

Die durch die Klägerin formulierten Anträge sind auch hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Kann der Kläger eine wortsinngemäße Verletzung des Patents geltend machen, ist es im Allgemeinen statthaft, den Klageantrag nach dem Wortlaut des verletzten Patentanspruchs zu formulieren. Die Orientierung am Anspruchswortlaut bietet Gewähr dafür, dass der Urteilstenor nur diejenigen Details enthält, die für die erfindungsgemäße Lehre von Bedeutung sind, und sie verhindert zuverlässig, dass solche Gestaltungsmerkmale Eingang in den Urteilstenor finden, die außerhalb der Erfindungsmerkmale stehen und deshalb den Verbotstenor ungerechtfertigt einschränken würden. Bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung kann der dem Anspruchswortlaut folgende Tenor anhand der Entscheidungsgründe ausgelegt werden, was sicherstellt, dass der Titel nicht auf Ausführungsformen erstreckt wird, die nicht im Kern des gerichtlichen Verbotes liegen (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patentansprüchen in der Praxis, 3. Auflage, Rz. 383).

II. Das Klagepatent betrifft unter anderem eine Transglutaminase.

Transglutaminasen sind Enzyme, welche die Acyl-Übertragungsreaktion einer γ-Carboyamidgruppe eines Glutaminrestes in einer Peptidkette katalysieren. Die Transglutaminasen bilden eine intramolekulare oder intermolekulare ε- (γ-Glu)-Lys-Vernetzung, wobei die ε-Aminogruppen des Lysinrestes in dem Protein als Acylrezeptor dient. Wenn Wasser als Acylrezeptor wirkt, katalysieren die Transglutaminasen die Desamierung von Glutaminresten unter Bildung von Glutaminsäureresten.

Die unter Ausnutzung der erfindungsgemäßen Transglutaminasen hergestellten Gelatinierungsprodukte werden beispielsweise als Joghurt, Gelee, Käse, kosmetische Gele einschließlich herkömmlicher gelatinierter Nahrungsmittel und kosmetischer Gele verwendet. Außerdem können die Gelatinierungsprodukte nach der Erfindung ohne Erhitzen hergestellt werden und sind wärmestabil, so dass sie auch in großem Umfang, wie beispielsweise als Ausgangsstoffe für Mikrokapseln oder als Träger für immobilisierte Enzyme, eingesetzt werden können.

Bislang bekannte Transglutaminasen stammen von Tieren. Transglutaminasen sind weit verbreitet, beispielsweise in der Leber von Meerschweinchen und in den Organen und dem Blut von Säugern. Nach den Ausführungen in der Klagepatentschrift liegen bislang jedoch keinerlei Berichte über von Mikroorganismen stammende Transglutaminase vor. Im Hinblick auf ein Verfahren zur Herstellung von Protein-Gelatinierungsprodukten unter Verwendung von von Tieren stammender Transglutaminase wurden erfindungsgemäß bereits Untersuchungen angestellt, die zu der veröffentlichten ungeprüften japanischen Patentanmeldung ( … ) geführt haben (vgl. Anlage K 3, S. 2)

Jedoch bezeichnet es die Klagepatentschrift als schwierig, von Tieren stammende Transglutaminase mit niedrigen Kosten und in großen Mengen zu erhalten. Auch ist für die Gelatinierung mindestens eine Einheit dieses teuren Enzyms und eine Substrat-Proteinkonzentration von mindestens 2,0 Gew.-% für 1 g des Substratproteins erforderlich. Außerdem ist die von Tieren stammende Transglutaminase von Calcium (Ca2+) abhängig, so dass seine Anwendung begrenzt ist (vgl. Anlage K 3, S. 2 unten).

In Agric. Biol. Chem., 48 (5), 1257-1261, 1984, sind einige funktionelle Eigenschaften von Nahrungsmittelproteinen offenbart, die durch Meerschweinchenleber-Transglutaminase polymerisiert sind. Es wird nach der Darstellung in der Klagepatentschrift berichtet, dass die Behandlung der genannten Proteine mit Transglutaminase verschiedene Änderungen der funktionellen Eigenschaften, wie eine Zunahme der Hydrationsfähigkeit, verglichen mit natürlichen Proteinen, hervorgebracht hat (vgl. Anlage K 3, S. 2 unten bis S. 3 oben).

In Plant Physiol. (1988) 87, 757 – 761, ist ein aktives Pflanzenenzym beschrieben, das einige Ähnlichkeiten mit den Säuger-Transglutaminasen zeigt. Es wird nach den Ausführungen in der Klagepatentschrift berichtet, dass das Enzym, hergestellt aus einem Rohextrakt der Triebspitzen von Helianthus tuberosus, N, N’-Dimethylcasein als Substrat nicht erkennt und exogenes Ca2+ nicht erfordert (vgl. Anlage K 3, S. 3 oben).

Wegen dieser Mängel bezeichnet das Klagepatent Verfahren zur Herstellung von Gelatinierungsprodukten unter Verwendung von von Tieren stammenden Transglutaminasen als technisch unbrauchbar (vgl. Anlage K 3, S. 3 Mitte).

Ausgehend von diesem Stand der Technik verfolgt das Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem), eine neue Transglutaminase zu schaffen, bei der die genannten Probleme im Hinblick auf die gewonnenen Mengen, das Kosten-/Leistungsverhältnis und die leichte Reinigung nicht auftreten. Darüber hinaus soll eine Transglutaminase geschaffen werden, die von großen praktischen Wert ist, da sie die in Anspruch 1 definierte Aktivität hat.

Dies geschieht gemäß Patentanspruch 1 durch eine Kombination der folgenden Merkmale:

1. Von Actinomyceten stammende Transglutaminase;

2. die Transglutaminase katalysiert die Acyl-Übertragungsreaktion einer γ-Carboxyamidgruppe eines Glutaminrests auf eine Peptid- oder Proteinkette;

3. die Aktivität der Transglutaminase ist in Abwesenheit von Ca2+ und in Anwesenheit von zugegebenem CaCl2 in Konzentrationen von 1 mM und 5mM im Wesentlichen gleich, wobei die Aktivität bestimmt wird durch den Hydroxamattest gemäß der Beschreibung unter Verwendung von Benzyloxycarbonyl-L-glutaminylglycin und Hydroxylamin als Substrate.

III. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die ( … ) welche ihren Namen im Jahr 2000 in „( … ) geändert hat, hat als Mitinhaberin des Klagepatents die Klägerin ermächtigt, gegen die Beklagte alle Rechte, die sich aus dem Klagepatent ergeben, in eigenem Namen geltend zu machen (Anlagen K 31 und K 32).

IV. Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf die Untersuchungen der ( … ) sowie der Gutachten von ( … ) und ( … ) eine wortsinngemäße Verwirklichung von Patentanspruch 1 des Klagepatents schlüssig dargelegt.

1. Zunächst hat die Klägerin schlüssig vorgetragen, dass es sich bei den durch die ( … ) untersuchten Proben tatsächlich um die von der ( … ) bei der ( … ) erworbenen Proben des Produktes Saprona TG 1 und damit um die angegriffene Ausführungsform handelt.

Die ( … ) übersandte der ( … ) mit Schreiben vom 21.06.2006 (Anlage K 9) zunächst eine 1-kg-Probe von Saprona TG 1. Des Weiteren übersandte die ( … ) an die ( … ) mit Lieferschein vom 03.07.2006 (Anlage K 10), abgepackt in zehn 1-kg-Packungen, weitere 10 kg Saprona TG 1. Ein Mitarbeiter der ( … ) holte diese Lieferungen sofort nach Eingang bei der ( … ) (vgl. Anlage K 11) ab. Daraufhin sandte die ( … ) neun der zehn Packungen Saprona TG 1 an das Entwicklungs- und Technologiezentrum („( … ) „) der Klägerin in Japan (vgl. Anlage K 12), wo eine der Proben analysiert wurde. Eine 1-kg-Packung Saprona TG 1 verblieb zunächst bei der ( … ) . Aufgrund des Testergebnisses der Klägerin beauftragte diese zur Verifizierung ihrer Voruntersuchungen in Japan die ( … ) . Zu diesem Zweck übersandte die ( … ) die in Hamburg verbliebene Saprona TG 1-Probe an die TOPLAB GmbH (vgl. Anlage K 15), welche auf dieser Grundlage die Analysen gemäß Anlage K 16 durchführte. Dabei war die an die ( … ) übersandte Probe Saprona TG 1 in einer 1 kg-Verpackung verschlossen und mit einem Etikett wie aus Anlagen K 25 und K 26 ersichtlich versehen. Auf der Grundlage des durch die ( … ) erstellten Untersuchungsberichts verfasste ( … ) das als Anlage K 18 vorgelegte Privatgutachten.

Des Weiteren beauftragte die Klägerin die ( … ) Anfang Juli 2007 mit der Analyse einer weiteren Probe Saprona TG 1. Hierzu sandte die Klägerin eine 1-kg-Probe Saprona TG 1 aus der ursprünglichen Lieferung der CRG von Japan an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin (Anlage K 24), welcher die silberfarbene Verpackung (Anlage K 25) und das Etikett fotografieren (Anlage K 25) und das Etikett fotokopieren (Anlage K 26) lies. Anschließend übersandte dieser die Probe am 09.07.2007 an die ( … ) (Anlage K 26), wo sie am gleichen Tag entgegen genommen wurde (Anlage K 27). Auf der Grundlage dieser Probe erstellte die ( … ) den als Anlagen K 28 und K 29 vorgelegten Untersuchungsbericht, welchen ( … ) in seinem Gutachten gemäß Anlage K 30 analysierte.

2. Unter Einbeziehung der Untersuchungen der ( … ) und der Privatgutachten von ( … ) und ( … ) hat die Klägerin eine wortsinngemäße Verwirklichung der Lehre von Patentanspruch 1 des Klagepatents schlüssig dargelegt.

a) Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um Transglutaminase, welche von Actinomyceten stammt (Merkmal 1). Der Fachmann erkennt insoweit aus der Patentbeschreibung, dass es sich bei der erfindungsgemäßen Transglutaminase um eine solche handelt, die von Mikroorganismen stammt. Dabei wurde festgestellt, dass Bakterien des Genus Streptovertilicillium zum Produzieren von neuen Transglutaminasen befähigt sind, welche die Acyl-Übertragungsreaktion einer γ-Carboxiamidgruppe eines Glutaminrests in einer Peptidkette in Anwesenheit von Ca2+ katalysieren (vgl. Anlage K 4, S. 4 unten). Mithin erkennt der Fachmann, dass es sich bei Actinomyceten um entsprechende Mikroorganismen handeln muss. Wie die Klägerin über das als Anlage K 18 vorgelegte Privatgutachten von ( … ) weiterhin im Wege qualifizierten Parteivortrages vorbringt, würde sich von Mikroorganismen stammende Transglutaminasen beträchtlich von Säuger- und Pflanzentransglutaminasen unterscheiden. Einerseits würden diese strukturell niedrige Molekülmassen aufweisen. Auch fehle es an jeglicher Sequenzhomologie. Andererseits würden sich derartige Transglutaminasen durch den fehlenden Bedarf an Calciumionen auszeichnen. Die außerordentlich hohe Idendität von Saprona TG mit der in der Datenbank SwissProt abgelegten Sequenz von bakterieller Transglutaminase lasse nur den Schluss zu, dass das Enzympräparat mit einem Streptomycetenstamm produziert worden sei und die in Patentanspruch 1 des Klagepatents definierten Reaktionen zulasse (vgl. Anlage K 18, S. 5 f. oben). Alle experiementellen Daten würden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass Saprona-TG mit einem Streptomyceten-Stamm produziert werde und somit aus Actinomyceten stamme. Anhaltspunkte dafür, an der Objektivität dieses Vorbringens zu zweifeln, bestehen auch unter Berücksichtigung der Tätigkeit von ( … ) als Gesellschafter eines Unternehmens, welches mit Transglutaminasen handelt, nicht.

Dieses Vorbringen wird vielmehr auch durch das unter Zugrundelegung des als Anlage K 29 vorgelegten Untersuchungsberichtes der ( … ) vom 16.08.2007 erstellte Privatgutachten von ( … ) bestätigt. Dieser führt auf Seite 3 seines Gutachtens aus, dass Elektrosphoresegel in Figur 1 der Untersuchung der Probe von „Saprona TG“ der TOPLAB GmbH weise eine Proteinbande von ca. 40 kDA auf. Die Bande sei isoliert und die N-termiale Sequenz durch Edman-Abbau bestimmt (Fig. 3a). Die Sequenz von 20 Aminosäuren zeige eine vollständige Übereinstimmung mit der Sequenz mikrobieller Transglutaminase von Strepomyces mobaraensis (z. B. GenBank, AA048277). Dies zeige zweifelsfrei, dass es sich bei diesem Protein um Transglutaminase aus einer Actinomyceten-Spezies handele. Dies werde weiter bestätigt durch die Ergebnisse der Peptidzusammensetzung eines tryptischen Verdaus, der mittels Massenspektroskopie ermittelt worden sei und eine >50% Abdeckung der Sequenz von mikrobieller Transglutaminase aus Streptomyces mobaraensis zeige (Fig. 4). Dieser Prozentsatz von übereinstimmenden Massen sei ein ausgesprochen überzeugendes Ergebnis für diese Art von Analyse.

Der Nachvollziehbarkeit dieser Ausführungen steht es nicht entgegen, dass weder ( … ) noch ( … ) die Untersuchungen selbst durchgeführt haben. Diese legen ihren jeweiligen Privatgutachten die ausführlichen und nachvollziehbaren Untersuchungsberichte der ( … ) zugrunde und setzen sich mit deren Inhalt und Ergebnis ausführlich auseinander.

b) Weiterhin katalysiert die angegriffene Ausführungsform die Acyl-Übertragungsreaktion einer γ-Carboyiamidgruppe eines Glutaminrests auf eine Peptid- oder Proteinkette (Merkmal 2). Insoweit handelt es sich um die generelle Wirkung von Transglutaminasen, unabhängig davon, ob diese von Actinoceten stammen. Dies entnimmt der Fachmann bereits der allgemeinen Beschreibung des Standes der Technik (vgl. Anlage K 3, S. 2). Da es sich bei Saprona TG 1 unstreitig um eine Transglutaminase handelt, ist somit Merkmal 2 bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht.

c) Die Aktivität der angegriffenen Ausführungsform, bestimmt durch den Hydroxamattest der Beschreibung des Klagepatents, ist unter Verwendung von Benyloxylcarbonyl-L-glutaminylglycin und Hydroxylamin als Substrate in Abwesenheit von Ca2+ und in Anwesenheit von CaCl2 in Konzentrationen von 1 mM und 5 mM im Wesentlichen gleich (Merkmal 3). Die erfindungsgemäßen bakteriellen Transglutaminasen zeichnen sich somit dadurch aus, dass sie – anders als tierische Transglutaminasen – sowohl in Anwesenheit als auch in Abwesenheit von Calciumionen wirken (vgl. Anlage K 3, S. 12 sowie insbesondere Tabelle 5). Der Fachmann entnimmt der Klagepatentschrift weiterhin, dass sich aus Mikroorganismen hergestellte Transglutaminasen von tierischen Transglutaminasen insbesondere hinsichtlich der Temperaturstabilität, dem Molekulargewicht, dem isoelektrischen Punkt und der Substratspezifität unterscheiden (vgl. Anlage K 3, S. 12 sowie Tabelle 4).

Bereits dem als Anlage K 17 vorgelegte Untersuchungsbericht der ( … ) ist zu entnehmen, dass der vom Auftraggeber bereitgestellte enzymatische Test für Transglutaminase zeigt, dass beide Enzympräparationen und damit auch Saprona TG enzymische Aktivität hatten und unabhängig von Ca2+-Ionen zu wirken schienen. Insoweit bestätigt auch ( … ) in seinem als Anlage K 18 vorgelegten Privatgutachten, dass Saprona-TG „zweifelsfrei“ eine Aktivität, bestimmt durch den Hydroxamattest gemäß der Beschreibung des Klagepatents habe, die in Ab- und Anwesenheit von Calciumionen in Konzentrationen von 1 mM und 5 mM im Wesentlichen gleich sei, so dass es sich als zweifelsfrei um eine Calciumunabhängige Transglutaminase handele.

Allerdings ist weder dem als Anlage K 17 vorgelegten Untersuchungsbericht noch dem auf diesem beruhenden Privatgutachten gemäß Anlag K 18 zu entnehmen, dass die TOPLAB GmbH den Hydroxamattest wie in auf Seite 5 der Klagepatentschrift beschrieben durchgeführt hat.

Demgegenüber erschließt sich aus dem als Anlage K 29 vorgelegten zweiten Untersuchungsbericht der ( … ), dass dort der Hydroxamattest wie in der Klagepatentschrift beschrieben durchgeführt wurde (vgl. Anlage K 29, S. 6 f.). Wie die auf Seite 16 dieses Untersuchungsberichts wiedergegebene Tabelle 1 zeigt, ist die Aktivität von Saprona-TG sowohl ohne als auch mit 1 mM CaCl2 und mit 5 mM CaCl2 ungefähr gleich, so dass die Aktivität unabhängig vom Vorhandensein von Calcium-Ionen ist. Dies bestätigt die ( … ) auch im Rahmen der anschließenden Diskussion auf Seite 17. Danach würden die Ergebnisse zeigen, dass die Enzympräparationen enzymische Aktivität gehabt hätten und unabhängig von Ca2+-Ionen wirken würden. Dies bestätigt auch ( … ) in dem als Anlage K 30 vorgelegten Privatgutqachten. Der entsprechend der Beschreibung des Klagepatents durchgeführte Hydroyamattest habe bestätigt, dass die Probe von „Saprona TG“ eine Transglutaminaseaktivität aufweise, wobei die Aktivität der Probe nicht von Ca2+ abhängig sei. Aus Tabelle 1 sei ersichtlich, dass sich die Transglutaminaseaktivität in Anwesenheit und Abwesenheit von Calcium-Ionen in Konzentrationen von 1 mM und 5 mM nicht verändere und damit „im Wesentlichen gleich“ sei.

V. Da die angegriffene Ausführungsform nach dem (schlüssigen) Vortrag der Klägerin mithin ein Erzeugnis darstellt, welches Gegenstand des Klagepatents ist, ohne dass die Beklagte zu einer Nutzung des Klagepatents berechtigt ist (§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG), rechtfertigen sich die beantragten Rechtsfolgen. Dabei kann die Klägerin von den Beklagten Auskunft, Rechnung und Schadenersatz auch im Hinblick auf den Besitz patentverletzender Produkte verlangen. Die Kammer verkennt nicht, dass die ( … ) ihren Sitz in Österreich und damit außerhalb des Geltungsbereichs des Klagepatents hat. Jedoch führt die ( … ) in dem als Anlage K 9 vorgelegten Schreiben selbst aus, sie habe Niederlassungen u.a. in Deutschland. Darüber hinaus hat die ( … ), wie das Schreiben gemäß Anlage K 9 zeigt, die angegriffene Ausführungsform auch angeboten. Dort führt die ( … ) wörtlich aus: „Folgendes Angebot können wir Ihnen unterbreiten: SAPRONA TG 1 mit „Aktivia 119″ 55,- EUR/kg“.

1. Die Beklagte hat der Klägerin Schadenersatz zu leisten ( Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG), denn als Geschäftsführerin der ( … ) und damit einer Fachhändlerin hätte sie die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB.

a) Dem steht die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16.02.2006 (Az. I-2 U 32/04 – Handy-Permanentmagnet) nicht entgegen. Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf dort entschieden, dass sich derjenige, der Waren als reiner Händler anbietet und die von namhaften Herstellern stammen, die weltweit operieren und deren Name und Ruf auf dem Markt jedermann geläufig sind, darauf verlassen darf, dass der jeweilige Hersteller die sein Fachgebiet betreffenden technischen Schutzrechte beachtet und ihm keine patentverletzende Ware liefert. Es gehöre nach der Verkehrsauffassung keineswegs zu den Pflichten eines Wiederverkäufers, eine technische Konstruktion in allen Einzelheiten darauf hin zu untersuchen, ob diese unter Patentschutz stünde und ob der Patentinhaber entweder selbst der Fabrikant gewesen sei oder durch einen Lizenzvertrag seine Zustimmung zur Herstellung des fraglichen Stückes gegeben habe. Wollte man dem Wiederverkäufer vor jedem Geschäftsabschuss eine Überprüfung der Patentlage zumuten, so würde man ihn praktisch zur Einrichtung eines eigenen Patentbüros oder zur Inanspruchnahme eines Patentanwaltes zwingen, was zu einer untragbaren Verteuerung und einer Verzögerung des Handels führen würde. Dem Wiederverkäufer ist deshalb nicht in jedem Fall die Nachforschung nach entgegenstehenden Patenten zuzumuten, weil der Maßstab, der an die Prüfungspflicht des Fabrikanten gelegt wird, ein besonders scharfer ist. Der Wiederverkäufer muss sich daher in der Regel darauf verlassen dürfen, dass der Fabrikant seiner Prüfungspflicht genügt hat und keine Konstruktion herausbringt, welche von einem fremden Patent Gebrauch gemacht hat. Normalerweise ist dem Wiederverkäufer daher das Recht einzuräumen, es bei der Vorprüfung des Fabrikanten bewenden zu lassen und den Gegenstand ohne zusätzliche eigene Überprüfung der Patentlage weiter zu veräußern, falls nicht besondere Umstände vorliegen, die jeden vorsichtigen Geschäftsmann zu einem Abgehen von diesem Vertrauensprinzip veranlassen müsste (vgl. auch LG Düsseldorf, GRUR 1989, 583 ff. – Strickwarenhandel).

b) Derartige, ein Abweichen von diesem Vertrauensgrundsatz rechtfertigende Gründe liegen hier jedoch vor. Die ( … ) hat die angegriffene Ausführungsform bei ( … ), einem chinesischen Unternehmen, bestellt. Auch nach dem Vortrag der Beklagten tritt dieses Unternehmen erst neuerdings auf den europäischen Markt auf. Des Weiteren kam es unstreitig am 13.06.2006 und damit vor den streitgegenständlichen Lieferungen an die ( … ) zu einem Treffen zwischen Herrn ( … ) als Vertreter der ( … ), Herrn ( … ), ( … ), Frankreich, und Herrn ( … ). Dabei wurde Herr ( … ) ausdrücklich auf das bestehende Klagepatent hingewiesen. Auch wurde ihm das Patent erläutert. Ferner wurde Herrn ( … ) zusätzlich bei diesem Treffen ein Schreiben übergeben, welches die Patentsituation erläuterte. Somit hatte die Beklagte im Zeitpunkt der Lieferungen an die ( … ) bereits Kenntnis einer möglichen Patentverletzung durch Saprona TG 1. In diesem Fall konnte sie sich im Weiteren jedoch nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen.

c) Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 ZPO.

2. Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Dabei hat die Klägerin auch einen Anspruch auf die Mitteilung des erzielten Gewinns (vgl. Schulte/Kühnen, Patentgesetz mit EPÜ, 8. Auflage 2008, § 139 Rz. 142).

Darüber hinaus wird die Beklagte durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140b PatG).

3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte – wenn auch nicht in dem durch die Klägerin geltend gemachten Umfang – einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Kosten der Abmahnung. Die Beklagte ist gemäß §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB analog sowie nach § 139 Abs. 2 PatG i.V.m. § 249 BGB dazu verpflichtet, diejenigen Aufwendungen zu ersetzen, welche der Klägerin im Hinblick auf die Abmahnung vom 27.07.2007 entstanden sind. Der durch die Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch ist jedoch unter Berücksichtigung der jeweiligen Auslagenpauschale für Post- und Telekommunikation lediglich in Höhe von 4.102,- EUR gerechtfertigt (jeweils 1,5 x 1354,- EUR [Streitwert: 100.000,- EUR] zzgl. 20,- EUR).

a) Die den Anwälten zustehenden Gebühren für ihre im Rahmen des Abmahnverfahrens entstandenen Kosten bestimmen sich nach dem Streitwert der Angelegenheit. Dieser ist entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch nicht mit 500.000,- EUR, sondern lediglich mit 100.000,- EUR anzusetzen. Der durch die Klägerin zugrunde gelegte Streitwert ist unbillig, § 315 BGB.

Der Streitwert ist von den Rechtsanwälten nach Maßgabe der §§ 22, 23 RVG – in Ermangelung anderer gesetzlicher Bestimmungen – nach billigem Ermessen zu bestimmen. Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse, das der Schutzrechtsinhaber objektiv mit seinem Auskunftsbegehren sowie dem Schadenersatzverlangen objektiv verfolgt. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang zunächst die seit der Veröffentlichung der Patenterteilung durch das Europäische Patentamt vergangene Zeit. Weiter sind die Verhältnisse beim Schutzrechtsinhaber (Umsatz, Größe, Marktstellung) einerseits und andererseits Art, Ausmaß und Schädlichkeit der Verletzungshandlung von Interesse. Schließlich kommt es hier maßgeblich darauf an, dass die Klägerin ausschließlich Auskunft- und Schadenersatz, nicht aber Unterlassung begehrt. Eine Fortsetzung des durch die Klägerin beanstandeten Verhaltens ist aufgrund der durch die Beklagte abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung auch nicht zu erwarten.

b) Auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 100.000,00 EUR können die Anwälte für ihre außergerichtliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klägerin nach §§ 13, 14 i.V.m. Abschnitt 4 der Anlage 1 zum RVG (Ziffer 2400 ff.) eine 1,5 Gebühr zugrunde legen.

(1) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG hat der Rechtsanwalt die Gebühren im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen zu bestimmen. Das Gericht hat allein darüber zu entscheiden, ob der Ansatz der von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin geltend gemachten 2,0-Gebühr nicht unbillig im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG ist. Bei der hiernach vorzunehmenden Überprüfung hat das Gericht zu berücksichtigen, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG dem Anwalt bei der Bestimmung der Gebühren ein Ermessen einräumt, so dass diese auch dann verbindlich ist, wenn die von dem Rechtsanwalt bestimmte Gebühr eine gewisse Toleranzgrenze nicht überschreitet. Die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung an, dass dem Rechtsanwalt, der seine Vergütung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen bestimmt, ein 20-prozentiger Toleranzbereich zusteht, innerhalb dessen die Vergütungsbestimmung noch nicht als unbillig anzusehen ist (vgl. nur AG Brühl, NZV 2004, 416 m.w.N.).

(2) Welche Gebühr der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Einzelfall verdient hat, ist gemäß § 14 RVG unter Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen. Einen Anhalt dafür, welche Rahmengebühr der Gesetzgeber für einen normal gelagerten Fall als angemessen erachtet hat, liefert der Zusatz zu Ziffer 2400 VV (Anlage 1 zum RVG), nach dem eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Aus dieser alternativen Formulierung folgt, dass eine Überschreitung der 1,3 Gebühr bereits dann gerechtfertigt ist, wenn eine der beiden Voraussetzungen gegeben ist. Für Fälle der vorliegenden Art, in denen es um die Verletzung von Patentrechten geht, ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese zunächst unabhängig von einer konkreten Betrachtungweise bereits als schwierig zu gelten haben, da es sich bei dem Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes nicht um einen solchen handelt, der üblicherweise in der Juristenausbildung behandelt wird. Hierzu bedarf es einer besonderen Spezialisierung, die von den Rechtsanwälten gefordert wird, wenn sie sich mit solchen Aufgaben befassen. Dass üblicherweise gleichzeitig auch ein Patentanwalt hiermit betraut ist, ändert an der Bewertung der Schwierigkeit der Angelegenheit für den verantwortlich tätigen Rechtsanwalt nichts. Gleiches hat für den Patentanwalt zu gelten, der in seiner Ausbildung nicht schwerpunktmäßig mit Fragen des Verletzungsprozesses und dessen Vermeidung befasst ist.

(3) Schon deshalb ist eine Überschreitung der 1,3 Gebühr nach Ziffer 2400 VV (Anlage 1 zum RVG) gerechtfertigt. Allerdings können die Anwälte der Klägerin für ihre außergerichtliche Tätigkeit im vorliegenden Fall nur eine 1,5 Gebühr nach Nr. 2400 VV ersetzt verlangen. Die prozessual geltend gemachte 2,0 Gebühr erscheint nach den oben stehenden Voraussetzungen nicht mehr billigem Ermessen entsprechend. Zu beachten ist hierbei, dass der vorliegende Fall patentrechtlich keine besonderen Schwierigkeiten bereitet. Es handelt sich um eine vergleichsweise überschaubare Technik, und auch der vorgetragene Umfang der anwaltlichen Tätigkeit lässt einen Gebührensatz von 1,5 als angemessen erscheinen. Unter Beachtung des den Anwälten zugestandenen Toleranzbereiches von 20 % wäre somit eine Gebühr von 1,8 noch nicht als unbillig anzusehen. Für den vorliegenden Fall ist aber zu berücksichtigen, dass die Anwälte der Klägerin in der außergerichtlichen Korrespondenz ihr Ermessen bereits ausgeübt haben und von sich aus mit Schriftsatz vom 27.07.2007 (Anlage K 22) eine 1,5 Gebühr beansprucht haben. Erst mit Schriftsatz vom 05.10.2007 (Anlage K 35) haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin ihre Forderung auf eine 2,0-fache Geschäftsgebühr erhöht. Anhaltspunkte dafür, dass sich im Nachhinein zusätzliche Schwierigkeiten oder ein besonderer Umfang herausgestellt hätten, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. Dass in Vorbereitung des vorliegenden Rechtsstreits zusätzliche Tätigkeiten entfaltet werden mussten, wird nicht mehr durch die Kosten der außergerichtlichen Abmahnung abgedeckt.

Soweit sich die Klägerin demgegenüber darauf beruft, sie habe außergerichtlich zwecks Förderung der Vergleichsbereitschaft lediglich eine niedrigere Gebühr gefordert, finden sich in dem als Anlage K 22 vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 27.07.2007 keine Anhaltspunkte. Auch enthält das als Anlage K 35 vorgelegte Schreiben vom 05.10.2007 keine Begründung der nunmehr nach Auffassung der Klägerin vorzunehmenden Anpassung des Streitwertes und der höheren Geschäftsgebühr. Vielmehr handelt es sich dabei auch nach der Formulierung der Klägerin um „die durch die Rechtsverfolgung entstandenen Kosten“.

(4) Die Klägerin kann neben den Kosten für ihre Rechtsanwälte auch die Kosten der von ihr bereits während des Abmahnverfahrens beauftragten Patentanwälte erstattet verlangen. Die Klägerin hat die vorgerichtliche Mitwirkung eines Patentanwaltes schlüssig dargelegt. Bereits die als Anlage K 13 vorgelegten Berechtigungsanfrage vom 07.08.2006 wurde durch Patentanwalt ( … ) verfasst. Des Weiteren war der letzten Abmahnung der Klägerin vom 05.10.2007 (Anlage K 35) der als Anlage K 36 vorgelegte Entwurf einer Klageschrift beigefügt, in welchem die Mitwirkung der Patentanwälte ( … ), ( … ), Herr ( … ), angegeben war.

d) Die Klägerin kann im vorliegenden Fall auch die Zahlung der vorgerichtlichen Kosten verlangen. Sie hat vorgetragen, diese Kosten seien durch die Klägerin bereits bezahlt worden.

e) Der geltend gemachte Zinsanspruch ist nach §§ 291 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz) ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 2; 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf 100.000,- EUR festgesetzt.

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Sekundäre Darlegungslast bei nicht-ehelicher Lebensgemeinschaft

Amtsgericht Bremen-Blumenthal

Urteil vom 28. November 2014

Az.: 43 C 1150/13

 

Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche auf Grund einer behaupteten Urheberrechtsverletzung.

Der Beklagte ist Inhaber eines Internetanschlusses, der auch von der Haushaltsangehörigen Lebensgefährtin des Beklagten und deren ebenfalls Haushaltsangehörigen, volljährigen Sohn genutzt wird. Alle Haushaltsangehörigen verfügen über eigene Rechner. Am 13.04.2013 hielt sich der Beklagte insbesondere in der Zeit von 14:03 bis 14:30 Uhr zur Gartenarbeit im Garten auf. Der Rechner des Beklagten lag in der Zeit von jedenfalls ca. 12:54 Uhr bis jedenfalls 15:49 Uhr unbenutzt und zusammengeklappt in seinem Schlafzimmer.

Der Kläger behauptet, er sei Urheber des Filmwerkes … schluckt zum ersten Mal“, das zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung online und als DVD zu einem Verkaufspreis von 28,95 € vertrieben worden sei. Seine Werke lizensiere er. Der Beklagte habe dieses Filmwerk am 13.04.2013 um 14:26:23 Uhr ohne Erlaubnis zum Download auf der Tauschbörse … 3.2.0 angeboten. Hierfür habe der Kläger gem. § 97 Abs. 2 und § 97 a Abs. 1 UrhG Schadensersatz in Form einer fiktiven Lizenzgebühr sowie entstandener Anwaltskosten zu zahlen. Für die Passivlegitimation des Beklagten als Störer bzw. Schädiger streite der Anscheinsbeweis der ermittelten und ihm zurechenbaren IP-Adresse, über die die schädigende Handlung begangen worden sei.

Der Kläger beantragt,

  1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Schadensersatzbetrag in Höhe von 552,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
  2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 745,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bringt vor, er habe die vorgeworfene und bestrittene Urheberrechtsverletzung weder begangen noch zu verantworten. Sein WLAN-Netz habe er per WPA 2 mit einem persönlichen Kennwort verschlüsselt. Auf allen Rechnern, die im Haushalt verwendet würden, sei die Windows Firewall samt automatischer Update Funktion aktiviert. Nach Erhalt des erstens Schreibens des Klägers habe er alle Rechner im Haushalt auf Dateien oder Dateibruchstücke, die auf das Vorhandensein des streitgegenständlichen Filmwerkes oder einer Filesharing Software hindeuten könnten, erfolglos durchsucht. Weder das streitgegenständliche Filmwerk noch die Software … seien ihm bekannt gewesen. Er selbst habe zu dem vom Kläger angeführten Zeitpunkt das Internet nicht benutzt, weil er sich – insoweit unstreitig – im Garten aufgehalten habe. Sowohl seine Lebensgefährtin als auch deren Sohn hätten ebenfalls versichert, keine Urheberrechtsverletzung begangen zu haben, was er aber gleichwohl nicht gänzlich ausschließen könne.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die Schriftsätze des Klägers vom 10.01.2014 (Bl. 8 f.) und 09.04.2014 (Bl. 129 f.) sowie des Beklagten vom 05.03.2014 (Bl. 80 f.) und 27.06.2014 (Bl. 145 f.) – jeweils nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht aus § 97 Abs. 2, § 97 a Abs. 1 S. 2 a.F. bzw. § 97 a Abs. 3 S. 1 n.F. und § 823 BGB zu.

Das Gericht konnte weder feststellen, dass der Beklagte als Täter eine Urheberrechtsverletzung begangen oder an ihr teilgenommen hat (I.) noch, dass er als Störer eine Urheberrechtsverletzung zu verantworten hat (II.), so dass der Kläger weder nach §§ 97, 97 a UrhG noch nach §§ 823 Abs. 1, 1004 analog BGB zur Abmahnung berechtigt gewesen ist und der Beklagte nach diesen Vorschriften auch keinen Schadensersatz zu leisten hat.

I.

Eine Verletzung der Urheberrechte des Klägers durch den Beklagten als Täter oder Teilnehmer ist nicht erwiesen, was zu Lasten des insoweit beweisbelasteten Klägers geht.

Der Kläger trägt als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, so insbesondere auch für die Zurechenbarkeit der Urheberrechtsverletzung für den jeweiligen Anspruchsgegner. Für die Täterschaft des Anschlussinhabers spricht grundsätzlich eine tatsächliche Vermutung, die allerdings dann nicht gilt wenn – wie hier – der Internetanschluss zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung auch von anderen Personen benutzt werden konnte (BGH NJW 2010, 2061 („Sommer unseres Lebens); NJW 2013, 1441 („Morpheus“)). Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung trifft den Anschlussinhaber in diesen Fällen allerdings eine sekundäre Darlegungslast, der er dadurch genügt, dass er vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbstständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen (BGH NJW 2014, 2360 („Bearshare“)). So liegt der Fall hier, denn der Beklagte hat unwidersprochen offengelegt, dass außer ihm auch seine Lebensgefährtin und deren volljähriger Sohn, die beide in seinem Haushalt leben, berechtigt sind, mit ihren Rechnern seine Internetverbindung zu benutzen, so dass auch diese Personen die vom Kläger behauptete Urheberrechtsverletzung begangen haben könnten. Dem steht nicht entgegen, dass diese Personen auf Nachfrage des Beklagten bestritten haben sollen, eine Urheberrechtsverletzung begangen zu haben und auch auf den im Haushalt vorhandenen Rechnern weder der angeblich heruntergeladene Film noch Software zum Filesharing gefunden worden sei, weil der Beklagte prozessual vorrangig bereits die Urheberrechtsverletzung als solche bestritten und sich zu der Verursachung der behaupteten Rechtsverletzung prozessual zulässig lediglich hilfsweise erklärt hat. Dass niemand der übrigen Haushaltsmitglieder den Film heruntergeladen hat, könnte der Beklagte aus eigener Wahrnehmung auch nicht behaupten, weil dies voraussetzen würde, dass er ihre Internetnutzung lückenlos überwacht hätte. Konkretere Angaben zur möglicherweise schädigenden Person musste und konnte der Beklagte hiernach nicht machen. Die sekundäre Darlegungslast geht nicht so weit, dass er durch eigene Nachforschungen aufklären müsste, wer Täter der behaupteten Rechtsverletzung ist. Erst recht muss sich der Beklagte nicht entlasten oder exkulpieren (AG Hannover, Urt. v. 02.04.2014 – 539 C 827/14 unter Verweis auf OLG Köln, MMR 2012, 549). Beweis für die Täterschaft oder zurechenbare Teilnahme des Beklagten hat der Kläger nicht angeboten.

II.

Der Beklagte haftet auch nicht gem. §§ 823, 1004 analog BGB als Störer für die behauptete Urheberrechtsverletzung.

Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Die Haftung als Störer setzt allerdings die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfungspflichten voraus. Ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen eine Verhinderung der Verletzungshandlung des Dritten zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung unmittelbar vorgenommen hat (BGH NJW 2014, 2360 („Bearshare“) m.w.N.).

Unabhängig von der vorliegend streitigen Frage, ob über den Internetanschluss des Beklagten überhaupt eine Urheberrechtsverletzung begangen worden ist, oblagen dem Beklagten auf Grund des Vorhaltens der Internetverbindung keine Prüfungs- oder Überwachungspflichten, die er nachweislich verletzt hat und ihn deswegen als Störer verantwortlich machen würden. Insbesondere ist der Beklagte ohne Anhaltspunkte für rechtswidriges Verhalten nicht verpflichtet gewesen, die volljährigen Haushaltsangehörigen als berechtigte Mitnutzer des Anschlusses über die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Internettauschbörsen zu belehren, ihnen eine solche zu verbieten und dieses Verbot zu überwachen (BGH, a.a.O., „Bearshare“). Nach der zitierten Entscheidung gilt dies insbesondere dann, wenn die Überlassung der Nutzungsmöglichkeit auf familiärer Verbundenheit beruht und auf Grund dessen ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht. Gleichwohl stützt der BGH diese Erwägung auch auf die Eigenverantwortlichkeit eines Volljährigen Internetnutzers. Dass die haushaltsangehörigen Anschlussmitbenutzer zum Beklagten nicht in einem über Art. 6 Abs. 1 GG besonders geschützten Verhältnis stehen, lässt die vorgenannten Pflichten gegenüber dem Beklagten nicht entstehen, weil es sich bei den Mitnutzern um die nichteheliche Lebensgefährtin des Beklagten und deren Sohn handelt, denen gegenüber schon auf Grund der Haushaltszugehörigkeit ein vergleichbares Vertrauensverhältnis besteht und die auf Grund ihrer Volljährigkeit zudem eigenverantwortlich für ihre Internetnutzung sind. Der Kläger hat weiter keine Anhaltspunkte vorgetragen, die den Beklagten auf eine rechtswidrige Internetnutzung hingewiesen haben und ihn daher zur besonderen Sorgfalt verpflichtet hätten. Auch eine sonstige Pflichtverletzung des Beklagten, die die Störerhaftung begründen könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Beklagte dargelegt, seinen Internetzugang individuell verschlüsselt und damit vor dem Zugriff nicht berechtigter Dritter geschützt zu haben. Für die gegenteilige Behauptung ist der für eine Pflichtverletzung beweisbelastete Kläger beweisfällig geblieben.

III.         

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Prozesszinsen, weil der Beklagte nicht verpflichtet ist, auf die prozessualen Hauptforderungen zu leisten, s.o..

VI.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsbehelfsbelehrung           

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

– wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 EUR übersteigt oder

– wenn die Berufung in dem Urteil durch das Amtsgericht Bremen-Blumenthal zugelassen worden ist.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes ist glaubhaft zu machen; eine Versicherung an Eides statt ist nicht zulässig.

Die Berufung muss binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Landgericht Bremen, Domsheide 16, 28195 Bremen, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten. Die Gerichtssprache ist deutsch.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Landgericht Bremen zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Landgericht Bremen durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Beschluss         

Der Streitwert wird festgesetzt auf 1.298,00 €.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen den Beschluss, durch den der Streitwert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist, ist das Rechtsmittel der Beschwerde für jeden zulässig, der durch diesen Beschluss in seinen Rechten benachteiligt ist,

– wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR übersteigt oder

– wenn die Beschwerde in dem Beschluss durch das Amtsgericht Bremen-Blumenthal zugelassen worden ist.

Die Beschwerde muss schriftlich oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle beim Amtsgericht Bremen-Blumenthal, Landrat-Christians-Str. 67, 28779 Bremen, eingegangen sein. Die Beschwerdeschrift ist zu unterzeichnen. Die Erklärung über die Beschwerde kann auch zu Protokoll der Geschäftsstelle eines jeden anderen Amtsgerichts abgegeben werden, wobei die unten beschriebene Beschwerdefrist nur dann als gewahrt gilt, wenn die Erklärung rechtzeitig bei dem Amtsgericht Bremen-Blumenthal eingeht.

Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Beschwerde gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt werde, enthalten. Die Gerichtssprache ist deutsch.

Frist: Die Beschwerde muss binnen sechs Monaten nach Rechtskraft der Hauptsache oder deren anderweitiger Erledigung bei dem Amtsgericht Bremen-Blumenthal eingegangen sein. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, muss sie innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses bei dem Amtsgericht Bremen-Blumenthal eingegangen sein. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht.

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Mitgehörtes Telefonat ohne Einwilligung als Beweismittel unzulässig

Amtsgericht München

Urteil vom 10.07.2014

Az.: 222 C 1187/14

Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

erlässt das Amtsgericht München durch die Richterin am Amtsgericht auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2014 folgendes Endurteil

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.   Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten einen Kaufpreisanspruch aufgrund der Lieferung von Wildfleisch geltend.

Der Kläger handelt mit Wildspezialitäten, die Beklagte betreibt eine Gaststätte. Am 10.11.2013 fand ein Telefonat zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter statt, da der Kläger Frischfleisch im Angebot hatte. Die Einzelheiten dieses Telefonats sind zwischen den Parteien streitig. Am 11.11.2013 versandte der Kläger an die Beklagte per Email eine Auftragsbestätigung, in der die telefonische Bestellung von 15 Hirschrücken, 15 Hirschkeulen ohne Knochen sowie 20 kg gesägten Knochen bestätigt wurde. Am 14.11.2013 erhielt die Beklagte über die durch den Kläger eingeschaltete Spedition eine Lieferung Wildfleisch, die seitens des Mitarbeiters mit dem Vermerk „unter Vorbehalt“ angenommen wurde. Am 15.11.2013 nahm eine Mitarbeiterin der Beklagten wegen der Fleischlieferung Kontakt mit dem Kläger auf.

Der Kläger bringt vor, der Mitarbeiter der Beklagten habe in dem Telefonat vom 10.11.2013 die Lieferung von 15 Hirschrücken mit Knochen sowie 15 Hirschkeulen ohne Knochen bestellt. Dieses Telefonat habe die Zeugin mitgehört, nachdem der Kläger das diesbezügliche Einverständnis des Mitarbeiters der Beklagten eingeholt habe. Der Kläger behauptet, das Telefonat sei von der Zeugin entgegen genommen worden, die den Kläger an den Zeugen weiter verbunden habe.

Der Kläger meint, die E-Mail vom 11.11.2013 sei rechtlich als kaufmännisches Bestätigungsschreiben einzuordnen. Auch dadurch sei ein Kaufvertrag über die genannten Hirschrücken und -keulen zustande gekommen.

Der Kläger beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger 4.066,87 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 25.11.2013 nebst 258,17 Euro vorgerichtliche Nebenkosten zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Die Beklagte bringt vor, sie habe die Email des Klägers vom 11.11.2013 zwar erhalten, diese sei jedoch im Spam-Ordner des Emailprogramms gelandet und dort nicht zur Kenntnis genommen worden.

Das Gericht hat zur Behauptung der Klagepartei, zwischen den Parteien sei am 10.11.2013 ein Vertrag über die Lieferung von Wildfleisch abgeschlossen worden, Beweis durch uneidliche Vernehmung der Zeugen erhoben sowie den Kläger und den Geschäftsführer der Beklagten informatorisch angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2014 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2014 und 26.05.2014 sowie die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Amtsgericht München sachlich und örtlich zuständig, §§ 12, 17 Abs. 1 ZPO; §§ 23, 71 Abs. 1 GVG.

II.

Die Klage ist unbegründet.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises aus § 433 Abs. 2 BGB gegenüber der Beklagten zu, da zwischen den Parteien kein Kaufvertrag zustande gekommen ist.

1.    Die Klagepartei konnte trotz der bei ihr liegenden Beweislast nicht nachweisen, dass der Kläger sowie die Beklagte, vertreten durch den Zeugten in dem Telefonat vom 10.11.2013 übereinstimmende Willenserklärungen bezüglich des Kaufs von Wildfleisch abgegeben haben.

a)    Zwar haben der Kläger und der Zeuge unstreitig am 10.11.2013 miteinander telefoniert. Nach der Aussage des Klägers wurde hierbei auch eine Einigung über den Kauf des Wildfleisches erzielt. Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers waren zwar detailreich und konkret. Allerdings gab der Kläger auch an, dass er an derartigen Sonntagen eine Vielzahl von ähnlichen Verkaufsgesprächen führe, so dass schon insoweit Zweifel daran bestehen, dass sich der Kläger derart konkret an dieses spezielle Telefonat erinnerte. Hinzu kommt, dass nach der Überzeugung des Gerichts zumindest die Behauptung, das Gespräch sei von der Zeugin weiter verbunden worden, durch die Aussage dieser Zeugin sowie des Zeugen widerlegt wurde. Angesichts des Aufgabenbereichs der Zeugin widerspricht eine Tätigkeit an einem Sonntag auch der allgemeinen Lebenserfahrung.

b)    Den Ausführungen des Klägers stehen die nicht weniger glaubhaften Angaben des Zeugen entgegen. Insbesondere waren keine äußeren Anzeichen dafür zu erkennen, dass der Zeuge dem Gericht den Sachverhalt anders schilderte, als er sich nach seiner Erinnerung tatsächlich ereignet hatte.

c)    Die Aussage der Zeugin    hinsichtlich der Einigung über den Kaufvertrag darf im Rahmen der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt werden, da durch das Mithören des Telefonats das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Zeugen verletzt wurde. Nach Ansicht des Gerichts kann nicht pauschal im Geschäftsverkehr von einer konkludenten Einwilligung ausgegangen werden, sondern es wäre zumindest ein Hinweis des Klägers erforderlich gewesen. Der Kläger konnte weder nachweisen, dass der Zeuge über das Mithören durch die Zeugin im Vorfeld informiert wurde, noch war dieses Mithören zur Wahrung höherrangiger Interessen gerechtfertigt. Die Zeugin konnte lediglich pauschal widergeben, dass der Kläger bei derartigen Gesprächen stets darauf hinweise, dass die Zeugin mithöre. Eine konkrete Erinnerung der Zeugin an den vorliegenden Fall fehlte jedoch, was angesichts der Vielzahl der vom Kläger geführten Gespräche mit unterschiedlichen Abnehmern auch nicht verwunderlich erscheint. Demgegenüber bekundete der Zeuge, dass ein derartiger Hinweis auf das Mithören der Zeugin nicht erfolgt sei. Das Mithören des Telefonats war auch nicht zur Wahrung höherrangiger Interessen gerechtfertigt, da das bloße Beweisinteresse hier nicht genügt (vgl. BGH NJW 2003, 1727).

d)    Selbst wenn man die Aussage der Zeugin auch hinsichtlich des Abschlusses eines Kaufvertrags berücksichtigt hätte, käme die Beweiswürdigung zu keinem anderen Ergebnis. So waren die Angaben der Zeugin  auch hinsichtlich der übrigen Kaufvertragsdetails äußerst vage und erfolgten erst auf mehrmaliges Nachfragen. Zudem gab die Zeugin selbst an, dass sie während des Telefonats andere Tätigkeiten ausführte, was darauf schließen lässt, dass nicht ihre volle Aufmerksamkeit auf das Gespräch gerichtet war. Die Angaben der Zeugin waren daher keinesfalls glaubwürdiger oder überzeugender als die Angaben des Zeugen.

e)    Auch aus den übrigen Aussagen und Unterlagen lässt sich nicht zur Überzeugung des Gerichts ein Vertragsschluss der Parteien entnehmen. Zwar könnte die Auftragsbestätigung per Email sowie die Tatsache, dass die Beklagte hierauf nicht reagierte, ein gewisses Indiz für einen Vertragsschluss der Parteien darstellen. Allerdings hat die Zeugin bekundet, dass diese Email durch die Beklagte erst im Nachhinein bemerkt worden sei und im Spam-Verdacht-Ordner abgelegt war.
Die Annahme des Fleisches „unter Vorbehalt“ durch den Zeugen lässt ebenfalls keine sicheren Rückschlüsse auf einen etwaigen Vertragsschluss zu. Vielmehr konnte der Zeuge nachvollziehbar erklären, dass auf der Ware der Name der Spedition angebracht war und er zunächst Rücksprache mit dem Geschäftsführer der Beklagten hinsichtlich der Ware halten wollte. Soweit der Kläger behauptet, die Mitarbeiterin der Beklagten habe im Anschluss an die Lieferung um Rücknahme der Ware gebeten, da das Fleisch ein bisschen zu viel sei, konnte dieses Vorbringen ebenfalls nicht nachgewiesen werden. Seitens der Zeugin wurde verständlich und glaubwürdig dargelegt, dass sie um Abholung der kompletten Ware gebeten habe, da diese nicht bestellt worden sei.

2.    Zwischen den Parteien ist aufgrund der Email des Klägers an die Beklagte vom 11.11.2013 kein Vertrag nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens  zustande gekommen.

a)    Die Bezeichnung als Auftragsbestätigung steht der Annahme eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht entgegen. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben kann auch per Email vorschickt werden, da ein solches Schreiben keiner bestimmten Form bedarf. Hier hat die Beklagte durch die Nennung ihrer Email-Adresse auf der Website diese auch für den geschäftlichen Verkehr freigegeben. Grundsätzlich kann bei einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben ein Kaufvertrag auch durch bloßes Schweigen zustande kommen.

b)    Jedoch sind die Voraussetzungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht nachweislich erfüllt. Denn ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben setzt – auch in Abgrenzung zur Auftragsbestätigung – voraus, dass zwischen den Parteien Vertragsverhandlungen vorangegangen sind (BGH NJW 1974, 991). Vertragsverhandlungen sind gerade mehr als ein loser Kontakt über eine geschäftliche Zusammenarbeit. Für solche Vertragsverhandlungen ist der Kläger beweispflichtig (a.a.O.). Solche Vertragsverhandlungen konnte der Kläger nach Ansicht des Gerichts gerade nicht beweisen (s.o.).

III.

1.    Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

2.    Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1, 2, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen die Entscheidung kann das Rechtsmittel der Berufung eingelegt werden. Die Berufung ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 600 Euro übersteigt oder das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

Die Berufung ist binnen einer Notfrist von einem Monat bei dem

Landgericht München

Prielmayerstraße 7

80335 München

einzulegen.

Die Frist beginnt mit der Zustellung der vollständigen Entscheidung, spätestens mit Ablaut von fünf Monaten nach der Verkündung der Entscheidung.

Die Berufung muss mit Schriftsatz durch eine Rechtsanwältin oder eilen Rechtsanwalt eingelegt werden. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung und die Erklärung enthalten, dass Berufung eingelegt werde.

Die Berufung muss binnen zwei Monaten mit Anwaltsschriftsatz begründet werden. Auch diese Frist beginnt mit der Zustellung der vollständigen Entscheidung.

 

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Werbung für Bier mit „bekömmlich“ ist unzulässig

Landgericht Ravensburg

Pressemitteilung zum Urteil vom 25.08.2015

Az.: 8 O 34/15

 

In dem Rechtsstreit zwischen einem Verband zur Förderung gewerblicher Interessen und einer oberschwäbischen Brauerei um die Zulässigkeit der Werbeaussage „bekömmlich“ in Bezug auf das von der Brauerei angebotene Bier hat die 2. Kammer für Handelssachen beim Landgericht Ravensburg heute ein Urteil verkündet. Darin hat sie die bereits erlassene einstweilige Verfügung bestätigt, mit der es der beklagten Brauerei untersagt worden war, ihr Bier mit dem Wort „bekömmlich“ zu bewerben.

Der Vorsitzende Richter am Landgericht Dr. Göller begründete die Entscheidung mit einem Verstoß der Werbeaussage gegen eine EG-Verordnung, welche gesundheitsbezogene Angaben zu Bier mit einem Alkoholgehalt von über 1,2 Vol.% verbietet. Das Kriterium des Gesundheitsbezugs sei bereits nach dem Wortlaut der EG-Verordnung weit gefasst. Es reiche aus, wenn ein Zusammenhang des Lebensmittels mit der Gesundheit „suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht“ werde.

Das Wort „bekömmlich“ bringe in seiner Hauptbedeutung die Verträglichkeit für den Körper und seine Funktionen zum Ausdruck und weise damit  objektiv – unabhängig von weiteren Erläuterungen – Gesundheitsbezug auf. Deshalb habe die Kammer die bereits erlassene einstweilige Verfügung bestätigt.

Gegen das Urteil kann binnen eines Monats ab Zustellung an die Parteien das Rechtsmittel der Berufung eingelegt werden.

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Irreführende Bewerbung von ungebrauchter, fünf Jahre alter Lagerware als „neu“

Oberlandesgericht Saarbrücken

Urteil vom 02. April 2014

Az.: 1 U 11/13

 

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Dezember 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, 7 O 127/12, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, begehrt die Unterlassung von aus ihrer Sicht irreführender Verkaufspraktiken der Beklagten.

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, welches sich mit der Veräußerung von Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge befasst. Sie stellte im August 2011 auf der Internetplattform eBay ein FAG Radlager für die PKW Nissan Terrano II 4 WD und Ford Maverick ein. Dieses ist u.a. wie folgt bezeichnet:

„Artikelzustand: Neu“

Ferner ist ein Foto samt Verpackung zu sehen. Die Verpackung stammt aus der Zeit vor 1990. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf Bl. 8 -11 d.A. Bezug genommen. Im November 2011 stellte die Beklagte bei ebay ein FAG Radlager für die PKW Nissan Patrol, Baujahr 1979 bis 1990 und Station Wagon ein. Bei dem Artikelzustand ist ebenfalls „neu“ angegeben. Zudem ist eine Verpackung zu sehen, die wiederrum aus der Zeit vor 1990 stammt. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf Bl. 12 – 16 d.A. Bezug genommen.

Beide Kugellager sind weder mit einem Produktions- noch mit einem Mindesthaltbarkeitsdatum versehen. Derartige Wälzlager werden auch für alte Fahrzeuge noch nach dem Stand der heutigen Technik produziert. Die Klägerin hat behauptet, die sichere Verwendung der Radlager sei nicht mehr gewährleistet. Derartige Lager verharzten im Laufe der Zeit auch bei ordnungsgemäßer Lagerung und korrodierten. Sie war der Ansicht, die Beklagte täusche über die Zwecktauglichkeit und die Einsatzfähigkeit. Kein Kunde rechne bei Neuware mit einem derart lange zurückliegenden Produktionszeitpunkt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Kugellager als „neu“ zu bewerben und/oder zum Verkauf anzubieten, sofern diese Produkte älter als 5 Jahre sind;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Wälzlager für Kraftfahrzeuge als „neu“ zu bewerben und/oder zum Verkauf anzubieten, sofern diese Produkte älter als 5 Jahre sind;

2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1.der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, an ihrem Geschäftsführer zu vollziehende Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 219,35 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Zustellung dieser Klage zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte war der Ansicht, der Anspruch der Klägerin sei verjährt und es fehle an einem wirksamen Abmahnschreiben. Sie hat bestritten, dass eine längere Lagerung als fünf Jahre zu einer Funktionsbeeinträchtigung von allen Arten von Kugellagern führe. Die Klägerin trage nicht vor, die verkaufte Ware sei älter als 22 Jahre, sondern lediglich, dass ein veraltetes Produktfoto verwendet worden sei. Da die PKW Ford Maverick und Nissan Terrano II erst seit dem Jahr 1993 verkauft würden, könnten Wälzlager für diese Fahrzeuge maximal 19 Jahre alt sein.

Mit am 19. Dezember 2012 verkündetem und mit Beschluss vom 27. Dezember 2013 berichtigten Urteil, auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Wälzlager für Kraftfahrzeuge als „neu“ zu bewerben und/oder zum Verkauf anzubieten, sofern diese Produkte älter als fünf Jahre sind und den Klageantrag zu 1. im Übrigen abgewiesen.

Gegen dieses ihr am 20. Dezember 2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am Montag, den 21. Januar 2013 bei Gericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 18. Februar 2013 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, das Landgericht habe fehlerhafterweise unterstellt, die Beklagte habe streitgegenständliche Kugellager mit einem Alter von mehr als fünf Jahren verkauft. Dies habe die Klägerin nie vorgetragen, sondern lediglich die Vermutung geäußert, das Angebot der Beklagten entspreche den abgebildeten Produktverpackungen. Die Klägerin müsse jedoch beweisen, dass die verkauften Kugellager älter als fünf Jahre seien.

Da die Hersteller kein Haltbarkeitsdatum angeben, gebe es keine Höchsthaltbarkeit von Kugellagern.

Das erstinstanzliche Urteil enthalte fehlerhafte Tatsachenfeststellungen zur Lagerfähigkeit von Kugellagern. Es seien nur Ausführungen zu den beiden streitgegenständlichen Kugellagern der Firma FAG gemacht, obgleich sich der Urteilstenor auf jegliche Art von Wälzlagern von jedem Hersteller beziehe. Aus der Empfehlung der Firma SKF (Bl. 82 d.A.) schließe das erstinstanzliche Gericht fälschlicherweise, dass die Höchstlagerdauer fünf Jahre betrage. Den Umstand, dass auch der Hersteller Timken keine Höchstlagerempfehlung ausspreche, sei überhaupt nicht gewürdigt worden.

Der Tenor des Urteils habe keinen Bezug zum Streitgegenstand. Obgleich es nur um Kugellager der Firma FAG ginge, sei die Beklagte zur Unterlassung hinsichtlich aller Arten von Wälzlagern, gleich welchen Herstellers, welcher Lagerart und welcher Konservierungsart verurteilt worden. Die Urteilsgründe tragen den Tenor nicht.

Fälschlicherweise sei im Tenor auch von „Wälzlagern“ die Rede; dies sei als Oberbegriff zu weit gefasst.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 20.12.2012 – 7 O 127/12 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, der Sachverhalt zum Alter der Kugellager sei unstreitig und keine bloße Vermutung der Klägerin. Kugellager, welche länger als fünf Jahre lagern, könnten nicht mehr als „neu“ bezeichnet werden, zumal technische Änderungen, über die „neue“ Lager verfügten, bei diesen Produkten schlechterdings nicht vorhanden sein könnten. Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Landgerichts Saarbrücken vom 7. November 2012 (Bl. 76 ff. d.A.), des Senats vom 12. März 2014 (Bl. 150 ff. d.A.) sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 19. Dezember 2012 (Bl. 84 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, rechtfertigen keine der Beklagten rechtlich vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO. Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG zusteht, da die Angabe „neu“ bezüglich der streitgegenständlichen Kugellager zur Täuschung geeignet ist. Zwar genügt allein deren Alter nicht zur Irreführung (1.). Maßgebend ist vielmehr, ob die Sache gebraucht ist, durch die zwischenzeitliche Lagerung einen Schaden erlitten hat oder nicht mehr in dieser Form, sondern mittlerweile technisch verändert hergestellt wird (2.).

1. In Übereinstimmung mit dem Landgericht Saarbrücken ist davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Kugellager vor 1990 produziert wurden. Entgegen der Ansicht der Beklagten vermutet dies die Klägerin nicht bloß, sondern folgert dies aus dem Umstand, dass die zugehörigen Verpackungen nach dem vorgenannten Zeitraum anders aussahen. Dieser Rückschluss ist nicht zu beanstanden. Zudem behauptet die Beklagte selbst nicht, dass die Abbildungen der Verpackungen nicht mit den von ihr zum Kauf angebotenen Produkten übereinstimmten. Dass die Lager auch in erst seit dem Jahr 1993 verkauften Fahrzeugen Verwendung finden, steht einer Herstellung vor 1990 nicht entgegen, da solche Kugellager über lange Zeiträume in verschiedensten Fahrzeugen Verwendung finden. Das Alter der Kugellager steht einer Bezeichnung derselben als „neu“ nicht zwingend entgegen.

Für die Frage, ob ein Kugellager noch als „neu“ bezeichnet werden darf, kann es nicht allein auf den Herstellungszeitpunkt ankommen. Bei Kraftfahrzeugen ist anerkannt, dass es für die Beurteilung der Fabrikneuheit nicht auf das Baujahr ankommt, da dieses hierauf mangels Eintragung im Kraftfahrzeugbrief keinen Einfluss habe (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1980 – VIII ZR 275/78 -, NJW 1980,1097, 1098). Dies ist auf vorliegenden Fall übertragbar. Auch bezüglich der streitgegenständlichen Kugellager wird kein Herstellungsdatum angegeben. Nur durch Rückfrage beim Hersteller kann dies möglicherweise in Erfahrung gebracht werden.

2. Für die Frage der Irreführung sind vielmehr andere Kriterien maßgebend.

a) Wer eine Ware als neu verkauft, erklärt damit, dass die Ware fabrikneu ist. Mangels gegenteiliger Absprache der Vertragsparteien ist bei einem Verkauf als neu die Fabrikneuheit der Ware eine konkludent zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1995 – I ZR 59/93 -, GRUR 1995, S. 610, 612 – Neues Informationssystem). Als in diesem Sinne fabrikneu kann eine Sache nur angesehen werden, wenn sie noch nicht benutzt wurde, durch Lagerung keinen Schaden erlitten hat und nach wie vor in der gleichen Ausstattung hergestellt wird (vgl. BGH, a.a.O.; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 5 Rn. 4.61). Zwar handelt es sich bei den streitgegenständlichen Kugellagern nicht um ein Produkt des täglichen Bedarfs, jedoch um ein Verschleißteil (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1995 – I ZR 59/93 -, GRUR 1995, S. 610, 612), bei welchem der Käufer, wenn die Sache als „neu“ deklariert wird, daher in gleichem Maße die fehlende Beeinträchtigung von Lagerschäden erwarten kann.

b) Die Beweislast für eine Irreführung trägt die Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 5. April1995 – I ZR 59/93 -, GRUR 1995, S. 610, 612 – Neues Informationssystem; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 5 Rn. 3.19 ff.). Sie mussmithin beweisen, dass die Kugellager entweder bereits gebraucht sind, durch die Lagerung einen Schaden erlitten haben oder nicht mehr in der gleichen Ausstattung – sondern technisch verbessert – hergestellt werden.

Hinsichtlich möglicher Lagerungsschäden kommt der Klägerin dabei keineBeweiserleichterung zu Gute (vgl. hierzu Bornkamm, a.a.O. Rn. 3.23). Zwar kann sie die genauen Umstände der Lagerung nicht darlegen, da es sich um ein Geschehen handelt, welches sich nicht in ihrem Herrschaftsbereich abspielt. Jedoch kann sie die angebotenen Waren nach Kauf auf mögliche Schäden untersuchen. Zudem erwirbt die Beklagte die Kugellager ihrerseits von einem Großhändler und lagert diese somit selbst nicht zwingend über einen langen Zeitraum ein. Daher ist es auch der Beklagten nicht durchgängig möglich, zu Lagerbedingungen vorzutragen.

c) Mithin muss die Klägerin darlegen und beweisen, dass die Kugellager entweder bereits in Gebrauch waren (1.), mittlerweile in anderer technischer Ausführung hergestellt werden (2.) oder durch die zwischenzeitliche Lagerung einen Schaden erlitten haben, bzw. die Verkehrskreise dem Alter und der Dauer der Lagerung imHinblick auf mögliche Lagerschäden wertbestimmende Bedeutung beimessen (3.). Dieser Pflicht ist die Klägerin nachgekommen. Da die Beklagte durch die Bezeichnung als „neu“ die Freiheit von Lagerungsschäden suggeriert, dies aber aufgrund des Alters der streitgegenständlichen Kugellager nicht ausgeschlossen werden kann, liegt eine Irreführung vor.

(1.) Die Kugellager waren unstreitig nicht in Gebrauch.

(2.) Offen bleiben kann die Frage, ob die Kugellager nach wie vor in der streitgegenständlichen Form hergestellt werden. Die Beklagte kann die Kugellager nur dann noch als „neu“ bezeichnen, wenn diese nach wie vor in der gleichen Ausstattung produziert werden.

Die Klägerin trägt vor (Schriftsatz vom 31. Oktober 2012, Bl. 72 d.A.), dass derartige Wälzlager auch für alte Fahrzeuge von den Herstellern noch aktuell produziert würden nach dem Stand der heutigen Technik. Dieser Vortrag ist durch die Beklagte zwar nicht bestritten. Obgleich im streitigen Klägervortrag im Tatbestand eingeordnet, geht auch das Landgericht auf Seite 5 des Urteils (Bl. 89 d.A.) – zutreffend – davon aus, dieser Vortrag sei unstreitig.

Aus ihm kann jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit gefolgert werden, ob die Kugellager, welche heute gebaut werden, technisch anders und besser sind, als dieälteren, streitgegenständlichen Teile. Nicht mehr als „neu“ dürften die Kugellagerdann bezeichnet werden, wenn sie heute technisch verändert hergestellt werden (vgl. zum PKW-Kauf BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 – I ZR 109/81 -, juris, Absatz-Nr. 22 – Sie sparen 4.000 DM). Ob derartige technische Neuerungen vorliegen, kann offen bleiben, da aus den im Folgenden dargestellten Erwägungen die Irreführung folgt.

(3.) Die Beklagte darf die Kugellager nicht mehr als „neu“ bezeichnen, wenn diesedurch die Lagerung einen Schaden erlitten haben oder die Verkehrskreise dem Alter der Kugellager im Hinblick auf mögliche Lagerungsschäden wertbemessende Bedeutung zubilligen.

Im Bereich des Fahrzeugkaufs ist anerkannt, dass ein PKW nicht mehr als „neu“ bezeichnet werden kann, wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrags mehr als zwölf Monate liegen. Die Lagerdauer ist nach der Verkehrsanschauung für die Wertschätzung eines Kraftfahrzeugs von wesentlicherBedeutung. Eine lange Standdauer ist für den Neuwagenkäufer ein wertmindernder Faktor, da sich der Zustand des Fahrzeugs durch Zeitablauf auf Grund von Materialermüdung, Oxydation und anderen physikalischen Veränderungen verschlechtert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2003 – VIII ZR 227/02 -, NJW 2004,160).

Zwar liegen dieser Beurteilung die Spezifika eines Kraftfahrzeugs zu Grunde. Die dahinter stehenden Erwägungen sind jedoch auf den vorliegenden Fall übertragbar. Bezeichnet die Beklagte die Kugellager nämlich als „neu“ suggeriert sie einem Käufer, dass keine Lagerschäden vorhanden sind und die Kugellager unbesehen wie „neue“ verwendet werden können. Dies ist für die betroffenen Verkehrskreise ein fürden Gebrauch wesentlicher und damit auch ein wertbestimmender Faktor. Das Fehlen von Lagerschäden kann jedoch nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Vielmehr steigt die Wahrscheinlichkeit von Schäden mit zunehmender Lagerdauer. Bei Kugellagern, die wie vorliegend 19 bzw. 22 Jahre alt sind, muss ein Käufer diese vor Einbau auf ihre nach wie vor gegebene Verwendungsfähigkeit hin überprüfen. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass in den Empfehlungen der Firma SKF zur Aufbewahrung von Lagern, im Gegensatz zu denen der Firma FAG, keine Höchstaufbewahrungsgrenze genannt ist. Jedoch ist auch dort nicht von einer unbefristeten Aufbewahrungsmöglichkeit die Rede, sondern davon, dass diese „jahrelang“ aufbewahrt werden können (Bl. 82 d.A.).

In den Empfehlungen der Schaeffler-Gruppe (Bl. 21 d.A.) ist hingegen von einer Aufbewahrungszeit von fünf Jahren und bei deren Überschreiten von einer Überprüfung auf Konservierungszustand und Korrosion die Rede. In jüngeren Lagerempfehlungen der Schaeffler-Gruppe, zu der auch die Marke FAG gehört,(abrufbar unter http://medias.ina.de/medias/de!hp.tg.cat/tg_hr*ST4_102835979; abgerufen am 5. März 2014; s. Anlage) ist von einer Aufbewahrungszeit von dreiJahren die Rede.

Ferner ist in allen vorgelegten Lagerempfehlungen auf das Einhalten gewisser Bedingungen hingewiesen. So spricht die Firma SKF (Bl. 82 d.A.) von der Nichtüberschreitung einer Luftfeuchtigkeit von 60% und dem Fehlen größerer Temperaturschwankungen. Hiermit maßgebend übereinstimmend schreibt auch die Firma FAG (Bl. 21 d.A.) gewisse Temperaturzonen und eine relative Luftfeuchtigkeit von maximal 65% vor. Auch in den beklagtenseits vorgelegten Hinweisen der Firma Timken (Bl. 83 d.A.) ist von besonders sorgfältigem Umgang mit den Lagern die Rede.

Aus alledem ergibt sich, dass Kugellager nicht zeitlich unbefristet aufbewahrt werden können und dass gewisse Lagerbedingungen einzuhalten sind. Je älter die Lager sind, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass die vorgenannten Bedingungen nicht über den ganzen Zeitraum eingehalten wurden. Gerade bei Kugellagern von um die 20 Jahre liegt dies nahe. Gibt ein Verkäufer dennoch an, die Ware sei „neu“, suggeriert er dem Käufer das Fehlen jeglicher Lagerungsschäden. Dies kann die Beklagte jedoch nicht zusichern, da sie über die bisherige Lagerung keine Informationen hat. Sie selbst gab an, die Ware von einem Großhändler zu beziehen (Bl. 121 d.A.). In solch einem Fall ist vom Verkäufer jedoch ein Hinweis auf dieseUmstände zu erwarten. Da die Lagerzeit und die Lagerbedingungen offensichtlich Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit haben können und eine Überprüfung vor Verwendung der Kugellager bedingen, muss der Verkäufer seine Kenntnis oder auch Nichtkenntnis über diese vertragswesentlichen Umstände offenbaren. Andernfalls geht der Käufer davon aus, die Kugellager unbesehen verwenden zu können.

Damit stellt das Alter derartiger Kugellager und die damit verbundene Lagerungsdauer eine Eigenschaft dar, welcher ein Käufer erhebliche Bedeutung beimisst. Ebenso wie für das Fahrzeug an sich (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. Oktober 2003 – VIII ZR 227/02, NJW 2004, S. 160), gilt dies auch für in dieses einzubauende Verschleißteile. Auch bei Kugellagern ist nach der Verkehrsanschauung die Lagerdauer für die Wertschätzung der Ware von wesentlicher Bedeutung. Gerade weil die Lagerung die Einhaltung strenger Bedingungen voraussetzt und keine unbefristete Verwendung der Kugellager ohne vorherige Überprüfung empfohlen wird, misst ein Käufer dem Alter durchaus eine besondere Bedeutung zu.

Der Kunde, der einen Gegenstand der vorliegenden Art als „neu“ erwirbt, geht davon aus, diesen unbesehen verwenden zu können. Gerade bei einem technisch sensiblen Ersatzteil, das für den Einbau in einen Personenkraftwagen gedacht ist, gebietet daher der nie auszuräumende Verdacht von Schäden bei längerer Lagerdauer derartige Waren zumindest nicht ohne klarstellenden Zusatz als „neu“ zu bezeichnen. Erst hierdurch erhält ein Kunde Veranlassung zur Überprüfung der Kugellager. Fehlt ein derartiger Hinweis ist die Bezeichnung als „neu“ irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG.

3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Tenor des angefochtenen Urteils nicht zu weit gefasst.

a) Die Bezeichnung „Wälzlager“ statt „Kugellager“ deckt sich im Ergebnis mit den Ausführungen in den Entscheidungsgründen. Durch verständige Auslegung ist das Unterlassungsgebot für die Beklagte ersichtlich. Dieses bezieht sich auf Radlager bzw. Kugellager für Kraftfahrzeuge.

b) Es begegnet keinen Bedenken, dass die Beklagte zur Unterlassung der konkreten Art der Werbung bezüglich sämtlicher Kugellager für Kraftfahrzeuge verurteilt wurde, obwohl sie nur mit solchen der Marke FAG warb.

(1.) Der sachliche Umfang des Unterlassungsanspruchs richtet sich danach, in welchem Umfang eine Begehungsgefahr – Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr – besteht (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 8 Rn. 1.52). Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz können daher – soweit Wiederholungsgefahr gegeben ist – über die konkrete Verletzungshandlung hinaus für Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen begründet (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 – I ZR 55/12 –, juris, Absatz-Nr. 18 mwN – Restwertbörse II; BGH, Urteil vomNovember 2002 – I ZR 137/00 -, GRUR 2003, S. 446, 447 – Preisempfehlung für Sondermodelle; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 – I ZR 159/97 -, GRUR 2000,337, 338 – Preisknaller).

(2.) Hiernach war die Beklagte zum Unterlassen hinsichtlich sämtlicher Kugellager fürKraftfahrzeuge zu verurteilen, da es sich dabei, im Vergleich zur konkretenVerletzungshandlung, um im Kern gleichartige Vorgänge handelt. Ebenso wie eine irreführende Werbung für einen Radiorecorder, eine Waschmaschine und einen Kühlautomaten eine generelle Unterlassungspflicht für Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte nach sich zieht (vgl. BGH, Urteil vomNovember 2002 – I ZR 137/00 -, GRUR 2003, S. 446, 447 – Preisempfehlung für Sondermodelle), ist die Unterlassungspflicht vorliegend auf Kugellager für Kraftfahrzeuge zu erstrecken. Das Charakteristische der konkreten Verletzungshandlung der Beklagten besteht darin, dass sie in irreführender Weise für den Verkauf von Kugellagern für Kraftfahrzeuge geworben hat. Dass sie dies lediglich bezüglich eines Herstellers getan hat, steht einem umfassenderen Unterlassungstenor nicht entgegen, da wie aufgezeigt auch Kugellager anderer Hersteller nicht unbefristet haltbar, unter bestimmten Bedingungen zu lagern sind und daher einem Käufer nicht suggeriert werden darf, er könne diese ohne Überprüfung verwenden.

(3.) Die Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr ist nicht ausgeräumt.  Mit Schreiben vom 7. Mai 2012 (Bl. 75 d.A.) hat die Beklagte gerade keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, sondern dies explizit verweigert. Daher kann auch die Tatsache, dass sie sich „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ dazu verpflichtete, Kugellager verschiedener Marken nicht ohne weiteren Zusatz als „neu“ zu bezeichnen, nicht dazu herangezogen werden, die Wiederholungsgefahr zu verneinen.

c) Auch liegt bezüglich der Unterlassungspflicht hinsichtlich „aller“ Kugellager – ohne Einschränkung auf eine bestimmte Marke – keine Divergenz zu den Entscheidungsgründen vor. Das Landgericht beschränkt seine Ausführungen in den Gründen nicht auf die Marke FAG. Lediglich zur Begründung einer gewissenLagerzeit wird auf die von dort erteilten Empfehlungen Bezug genommen. Gründe, warum bei Kugellagern anderer Hersteller eine zeitlich unbegrenzte Aufbewahrung möglich ist, sind weder ersichtlich, noch vorgetragen. Vielmehr ergibt sich aus den vorgelegten Hinweisen, wie ausgeführt, dass es Einschränkungen bei der Lagerdauer gibt.

4. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt kein nicht gerechtfertigter Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 GG, vor.  Wie ihre freiwillige Verpflichtung in dem unter Ziffer 3. (3.) erwähnten Schreibenzeigt, die auch nicht zeitlich befristet mit Blick auf den damals noch gar nicht anhängigen Rechtsstreit erklärt wurde, ist es der Beklagten im Geschäftsverkehr offensichtlich möglich, in anderer Form für die streitgegenständlichen Produkte zu werben. Ihr wird nicht der Verkauf untersagt. Ihr wird lediglich untersagt, gleichsam eine Erklärung ins Blaue über die Fabrikneuheit der Ware abzugeben und damit Käufer irrezuführen. Bei Weglassen der Bezeichnung als „neu“, Anbringung eines klarstellenden Hinweises oder Deklarierung der Kugellager als „ungebraucht“ stößt die Beklagte an keine wettbewerbsrechtlichen Grenzen.

5. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen einRechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO die Nichtzulassungsbeschwerde für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer nicht mehr als 20.000 € beträgt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

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Irreführung durch Werbung mit Profi-Fußballern

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg

Urteil vom 19.01.2015

Az.: 5 U 203/11

Tenor

A. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) bis 4) wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4.8.2011, Az. 327 O 465/10, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
I. Den Beklagten zu 1) und zu 3) wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,–, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, verboten,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der Fußballspieler … zu verwenden, gemäß nachstehend eingeblendeten Abbildungen:

Beklagte zu 1):

[Abbildung]

Beklagte zu 3):

[Abbildung]

II. Die Beklagten zu 1) und zu 3) werden verurteilt, der Klägerin in schriftlicher Form Auskunft zu erteilen über den Umfang ihrer Handlungen gemäß Ziff. I., und zwar über die Werbeträger, Dauer und Kosten der Werbung.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und zu 3) verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß Ziff. I. entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. Die Beklagten zu 1) und zu 3) werden verurteilt, für die Klägerin an die Rechtsanwälte L., S., G. EUR 1.138,50 zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.07.2010 zu bezahlen.

V. Die weitergehende Klage gegen die Beklagten zu 1) und 3) wird abgewiesen. Die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 4) wird abgewiesen.

B. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

C. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin jeweils 1. und 2. Instanz tragen die Klägerin 50% und die Beklagten zu 1) und zu 3) jeweils 25%. Die Klägerin trägt die gesamten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und zu 4) sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und zu 3) in beiden Instanzen zu jeweils 25 %. Im Übrigen trägt jeder seine außergerichtlichen Kosten selbst.

D. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten zu 1) und zu 3) können die Vollstreckung hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziffer A. I. durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils € 100.000,– und hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziffer A. II. durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils € 12.000,– abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Wegen des Ausspruchs in Ziffer A. IV. und wegen der Kosten dürfen die Beklagten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

E. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien streiten vorliegend in der Hauptsache um die Berechtigung, mit der Abbildung von insgesamt neun namentlich benannten Profi-Fußballern zu werben. Anlass für die Auseinandersetzung waren zwei Werbemittel der Beklagten: die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, hatte mit Online- und Printanzeigen geworben, auf denen in einer Fotomontage mit Fußballmannschaften in ….Trikots auch die Spieler K. L., H., D., und A. hinter einem Text, der mit den Worten begann: „Verbessere Dein Spiel mit NIKEFOOTBALL+ Bist Du bereit für die Elite? […]“, zu sehen waren (Anlage K 21). Die Beklagte zu 3), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 4) ist, hatte in ihrem Berliner Ladengeschäft mit einem überlebensgroßen Schaufensteraufsteller geworben, auf dem – ebenfalls in einer Fotomontage mit Fußballmannschaften in ….-Trikots und hinter dem oben zitierten Text – unter anderem die Spieler K., L., K., B., P. und H abgebildet waren (Anlage K 20). Das Landgericht hat die Beklagten zu Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz und Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren verurteilt.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und die dort wiedergegebenen vor dem Landgericht gestellten Anträge wird Bezug genommen (Bl. 177 ff. d.A.). Klarstellend sei hinzugefügt, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Az. 327 O 157/10) am 19.3.2010 und nicht am 15.7.2011 bei Gericht eingegangen und dass die einstweilige Verfügung am 23.3.2010 erlassen worden ist.

Mit dem am 4.8.2011 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagten wie folgt verurteilt:

I. Den Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,–, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der Fußballspieler … zu verwenden, insbesondere gemäß nachstehend eingeblendeten Abbildungen:

Beklagte zu 1) und 2):

[Abbildung]

Beklagte zu 3) und 4):

[Abbildung]

II. Die Beklagten werden dazu verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang ihrer Handlungen gemäß Ziff. I., und zwar über die Werbeträger, Dauer und Kosten der Werbung

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß Ziff. I. entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. Die Beklagten werden dazu verurteilt, für die Klägerin an die Rechtsanwälte L., S., G., EUR 1.518,00 zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.07.2010 zu bezahlen.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat den Unterlassungsanspruch zu I.) gegen die Beklagten auf §§ 8 I, 3, 5 I UWG gestützt, da die beanstandete Werbung geeignet sei, bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher eine Fehlvorstellung darüber hervorzurufen, dass alle abgebildeten Fußballer mit dem ebenfalls abgebildeten …-Fußballschuh oder aber zumindest mit einen anderen Schuh der Marke … spielen würden. Den Auskunftsanspruch hat das Landgericht aus § 242 BGB, den Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung aus § 9 UWG i.V.m. §§ 3, 5 UWG und den Kostenerstattungsanspruch für das Abschlussschreiben aus § 12 I 2 UWG als gegeben angesehen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagten zu 1) bis 4) haben gegen das am 8.8.2011 zugestellte Urteil mit einem am 8.9.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 8.11.2011 an diesem Tag begründet. Sie verfolgen ihr Ziel der Klagabweisung weiter.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und machen geltend, dass das Urteil rechtsfehlerhaft sei. Die angegriffenen Werbemaßnahmen seien weder irreführend noch sonst unlauter.

Die streitgegenständlichen Werbemittel enthielten keine Werbung für Fußballschuhe.

Beide Werbemittel nähmen Bezug auf das Online-Trainingsprogramm „….l+“ welches …. seit 2010 auf seiner Webseite zur Verfügung stelle. Dort würden Trainingsvideos gezeigt, die durch von … gesponserte Mannschaften wie die brasilianische Nationalmannschaft oder Juventus Turin vorgestellt würden. Jede teilnehmende Mannschaft präsentiere dabei Übungen unter einem bestimmten Motto wie „Kontrolle“ oder “Genauigkeit“. So präsentiere Juventus Turin unter dem Motto „Master Accuracy“ Lehrvideos, die eine präzise Schusstechnik befördern sollten. Entsprechend der Präsentation in diesem Trainingsprogramm seien in der angegriffenen Werbung Mannschaftsfotos der durch …. gesponserten Teams zusammengestellt worden. Die Printanzeige zeige die Abbildung eines ….-Fußballschuhs in einem offenen Karton, nenne aber kein Schuhmodell und nehme im Text der Anzeige auch nicht in sonstiger Form Bezug auf Fußballschuhe.

Maßgeblich für eine Prüfung nach § 5 UWG sei der Gesamteindruck der angegriffenen Werbung. Diese nehme gar keinen Bezug auf Fußballschuhe, sondern zeige weitere ….-Produkte, nämlich die Vereinstrikots der einzelnen Mannschaften, auf denen die „….“-Marke von …. deutlich zu erkennen sei. Es handele sich um eine allgemeine Aufmerksamkeitswerbung und nicht um Werbung für Fußballschuhe. Dem Verbraucher sei zudem bekannt, dass ein Fußballspieler sowohl als Mitglied einer Mannschaft in der Gruppenvermarktung als auch als individueller Werbepartner in Erscheinung trete. Daher entnehme der Verbraucher den Werbemitteln keine Aussage dazu, in welchen Schuhen die innerhalb einer Mannschaft abgebildeten Spieler arbeiteten.

Die Beklagten tragen weiter vor, sie dürften mit den abgebildeten Spielern für Fußballschuhe werben. Insoweit behaupten sie, dass der ….-Konzern exklusive Werbevereinbarungen mit allen in den angegriffenen Werbemaßnahmen abgebildeten Mannschaften habe, nach denen ….. berechtigt sei, mit diesen Mannschaften für die ….-Marke und ihre Produkte, einschließlich der Fußballschuhe zu werben. Die Vereinbarungen enthielten weiter das Recht, die Abbildungen der Mannschaftsmitglieder in der Werbung einzusetzen.

Es sei zwischen individuellen und kollektiven Vermarktungsrechten zu unterscheiden. Den Spielern stehe es frei, ihre Persönlichkeits- und Bildnisrechte individuell zu vermarkten, solange dies nicht mit den Interessen des Vereins, für den sie spielten, kollidiere. Die Vereine seien dagegen befugt, die Bildnis- und Persönlichkeitsrechte insoweit zu vermarkten, als der Spieler als Teil einer Gruppe von Mannschaftsmitgliedern abgebildet werde. Die Beklagten hätten erhebliche Investitionen vorgenommen, um diese Rechte von den führenden Vereinen und Verbänden, die in den streitgegenständlichen Werbemaßnahmen abgebildet würden, zu erwerben. Die Beklagten wiederholen insoweit ihr Beweisangebot aus der ersten Instanz für den Bestand dieser Werbeverträge und deren Reichweite.

Sie bestreiten das Bestehen individueller Werbeverträge der Klägerin mit den namentlich genannten Spielern mit Nichtwissen. Die von der Klägerin namentlich benannten neun Spieler spielten alle für Vereine, die eine exklusive Sponsorenvereinbarung mit dem ….-Konzern besäßen.

Die Tatsache allein, dass auf dem Bild der Printanzeige ein Fußballschuh abgebildet sei, könne nicht die Annahme begründen, dass mindestens 30% der angesprochenen Verkehrskreise die Printanzeige und die Schaufensterdekoration als Werbung für Fußballschuhe ansehe. Diese Quote sei aber erforderlich, um eine relevante Irreführung annehmen zu können.

Die Beklagten meinen, dass, selbst wenn der Verbraucher annähme, dass alle abgebildeten Spieler ….-Schuhe trügen, eine solche Irreführung nicht geeignet wäre, eine Kaufentscheidung des Verbrauchers zu beeinflussen, so dass die Täuschung jedenfalls wettbewerblich nicht relevant sei. Es sei nicht ersichtlich, wieso sich ein Verbraucher davon, dass ein ihm unbekannter Mensch …-Schuhe verwende, in seiner Kaufentscheidung beeinflussen lassen solle.

Soweit der Verbraucher aber, wie das Landgericht meine, davon ausgehe, dass er es in der Werbung mit einer „Zusammenstellung von herausragenden Fußballspielern aus der ganzen Welt“ zu tun habe, läge gar keine Fehlvorstellung vor. Denn diese Vorstellung würde sich – so sie denn bestehe – aus der Zugehörigkeit der Fußballer zu den berühmten abgebildeten Fußballmannschaften speisen, die ja tatsächlich Werbepartner von …. seien. Der Verbraucher nehme nur die Mannschaften wahr und nicht die einzelnen Spieler. Er erkenne die brasilianische Nationalmannschaft oder den FC Arsenal an ihren Trikots und verbinde seine Wertschätzung für diese Mannschaften möglicherweise mit dem werbenden Unternehmen. Ein Spieler, den er nicht erkenne, sei wettbewerbsrechtlich für den Verbraucher aber neutral.

Es sei auch nahezu ausgeschlossen, dass der Verkehr alle neun im Antrag genannten Spieler in einer Gruppe von 60 Fußballern aktiv erkenne, was nach der Fassung von Antrag und Tenor mit der kumulativen Nennung der Spieler erforderlich sei.

Andere Anspruchsgrundlagen als § 5 UWG kämen auch nicht in Betracht.

Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG lägen nicht vor, weil ein Fußballspieler keine Ware oder Dienstleistung sei. Eine Verletzung von § 4 Nr. 10 UWG komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Spieler in Deutschland nicht als ….-Werbepartner bekannt seien. Zudem sei es den Beklagten mit der Werbung nicht vorrangig darum gegangen, die Interessen des Mitbewerbers zu schädigen. Auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 22 KUG bestehe nicht. Die Beklagten seien berechtigt, die Abbildungen zu verwenden, weil ihnen eine entsprechende Lizenz durch die Verbände und Vereine erteilt worden sei. Absolute Rechte des Immaterialgüterrechts wie das Urheberrecht und das Persönlichkeitsrecht seien aber nur den Interessen der Rechteinhaber zu dienen bestimmt und stellten keine Marktverhaltensregelungen dar.

Schadensersatz und Kosten für das Abschlussschreiben seien zu Unrecht zugesprochen worden.

Da es an wettbewerbswidrigen Handlungen fehle, sei auch das Zuerkennen des Schadensersatzanspruches und des Erstattungsanspruches für die Kosten des Abschlussschreibens fehlerhaft. Das Abschlussschreiben sei nicht erforderlich gewesen. Eine Zeitspanne von lediglich wenig mehr als zwei Wochen zwischen Zustellung der einstweiligen Verfügung und Absenden des Abschlussschreibens abzuwarten, sei in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem zwei von vier Beklagten des Deutschen nicht mächtige ausländische Personen seien, nicht ausreichend.

Die Beklagten machen weiter geltend, dass nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.6.2014, Az. I ZR 242/12, eine Haftung der Beklagten zu 2) und zu 4) nicht in Betracht komme. Denn nach der Rechtsprechung des BGH begründe allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten keine Verpflichtung, Wettbewerbsverstöße zu verhindern.

Der Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung auf die Wertigkeit der Streitgegenstände, die zu einer Gewichtung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nach § 5 UWG als Hauptanspruch geführt habe, habe die Waffengleichheit der Parteien verletzt.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 327 O 465/10 vom 4. August 2011 wird teilweise abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Die Klägerin hat den Antrag angekündigt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2014 hat die Klägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass im Antrag zu I. nach den Worten „M. B. und“ eingefügt wird „/oder“ und dann das Wort „insbesondere“ gestrichen wird, sowie dass im Antrag zu II. die Worte „und Rechnung zu legen“ gestrichen und dafür vor dem Wort „Auskunft“ eingefügt wird „in schriftlicher Form“.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin meint, dass aus Rechtsgründen davon auszugehen sei, dass der angesprochene Verkehr die angegriffenen Werbemittel als Werbung für Fußballschuhe verstehe. Es sei abwegig geltend zu machen, dass die Werbemittel mit den überdimensionierten Fußballschuhen im Vordergrund keine Werbung für Fußballschuhe sein sollten. Im Übrigen seien die Werbemittel auch keine Werbung für das Online-Trainingsprogramm. Dieses sei vielmehr eine Werbemaßnahme für den Absatz der Fußballschuhe. An dem Online-Trainingsprogramm könne man nur teilnehmen, wenn man …-Fußballschuhe mit einem Zugangscode für das Online-Trainingsprogramm erworben habe.

Es sei absurd, die neun „streitgegenständlichen“ Fußballspieler als namentlich kaum bekannt zu bezeichnen. Zudem genüge es, dass der Verkehr den Eindruck gewinne, dass die „Elite“ der Weltfußballer hinter dem beworbenen …-Fußballschuh stehe. Dass der Verkehr die Abbildungen in diesem Sinne auffasse, sei durch das Landgericht bindend festgestellt. Dass die Spieler nur „undeutlich“ abgebildet seien, sei nicht zutreffend. Es sei offensichtlich, dass in der streitgegenständlichen Werbung mit weltberühmten Fußballern für … -Fußballschuhe geworben werde.

Dass das Landgericht die Kosten des Abschlussschreibens zugesprochen habe, sei nicht zu beanstanden. Die Beklagten hätten 20 Tage Zeit gehabt, zu überlegen, ob die einstweilige Verfügung als rechtsverbindliche Entscheidung in der Hauptsache anerkannt werden solle. Dies sei auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Beklagte zu 3) ein ausländisches Unternehmen sei, ausreichend.

Die Klägerin meint, dass auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.6.2014 vorliegend eine Geschäftsführerhaftung der Beklagten zu 2) und zu 4) gegeben sei, weil es auch nach dieser Entscheidung genüge, dass eine Beteiligung der Geschäftsführer an der Wettbewerbsverletzung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles wahrscheinlich sei. Denn die im Unterlassungsantrag benannten Fußballer hätten zum Zeitpunkt der Werbung einen sehr hohen Marktwert gehabt, so dass den Werbemaßnahmen, die wohl Teil einer Kampagne seien, erhebliche Investitionen beim Erwerb der Rechte vorangegangen sein müssten. Über solche Investitionen werde auf Geschäftsführerebene entschieden.

Die Beklagten erklären zu dem in der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2014 gestellten Berufungsgegenantrag, in dieser Antragsfassung sei eine Klagänderung zu sehen, und widersprechen dieser. Sie meinen, dass die Klage überwiegend abzuweisen sei, weil der Unterlassungsanspruch nach der Auffassung des Senates nur hinsichtlich der konkreten Verletzungsformen begründet sei. Damit sei das Abschlussschreiben zu einer zu weiten einstweiligen Verfügung nicht erforderlich gewesen. Zumindest seien die erstattungsfähigen Kosten für das Abmahnschreiben zu reduzieren und eine Kostenquote deutlich zu Lasten der Klägerin zu bestimmen.

Die Parteien haben ihre Zustimmung zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 II ZPO erteilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.

Gegenüber den Beklagten zu 1) und 3) ist auf die Berufung die Klage zu einem weiteren Teil abzuweisen (dazu Ziffern 1. bis 4.). Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) begründet und die Berufung unbegründet. Gegenüber den Beklagten zu 2) und 4) ist auf ihre Berufung die Klage insgesamt abzuweisen (dazu Ziffer 5.).

1.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und 3) gegen den Ausspruch des Unterlassungsgebotes ist teilweise begründet und überwiegend unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) der geltend gemachte Unterlassungsanspruch im tenorierten Umfang aus § 8 I, III Nr. 1, §§ 3, 5 UWG zu. Die angegriffenen Werbemittel sind geeignet, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Fußballschuh-Angebot der Beklagten zu 1) und zu 3) hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen.

a.

Streitgegenstand des Unterlassungsantrags ist das abstrakt beantragte Verbot, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der im Klagantrag zu I.) namentlich benannten Fußballspieler – und zwar einzelner oder mehrerer dieser Spieler – zu verwenden gemäß den beispielhaft im Antrag eingeblendeten Abbildungen.

aa.

Dieser Streitgegenstand ist nicht wirksam auf die konkreten Verletzungsformen der eingeblendeten Abbildungen und kerngleiche Verstöße beschränkt worden, indem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 16.7.2014 ihren Antrag durch Streichung des Wortes „insbesondere“ modifiziert hat.

Denn in der Streichung des Wortes „insbesondere“ und der damit erfolgenden Konkretisierung des Antrags auf die bestimmten Verletzungsformen der Abbildungen liegt eine Klagbeschränkung in Form einer Teil-Klagrücknahme, die nach § 269 I ZPO zustimmungsbedürftig war (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 264 Rz. 4a). Die Zustimmung ist von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung verweigert und auch später nicht erteilt worden, so dass die Teil-Rücknahme wirkungslos und insoweit über den ursprünglich angekündigten Antrag zu entscheiden ist.

bb.

Die in der mündlichen Verhandlung vorgenommene Umformulierung des Klagantrages zu I.) enthält bei der Formulierung „und/oder“ hingegen keine Klagänderung, die der Zustimmung der Beklagten bedürfte. Mit dieser Umformulierung durch Hinzufügen des Wortes „oder“ ist nur eine redaktionelle Klarstellung des Streitgegenstandes erfolgt, der von Beginn des Rechtsstreits an Klaggegenstand war. Dieser spiegelte sich im Wortlaut des Klagantrags zu I.) und des Urteils des Landgerichts im Tenor zu I.) mit der „und-Verknüpfung“ der Spielernamen nicht zutreffend wieder, was von der Klägerin und vom Landgericht im Gegensatz zum Eilverfahren nicht bemerkt und nicht korrigiert worden war.

Dass Streitgegenstand von Klagerhebung an das abstrakt beantragte Verbot war, in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der im Klagantrag zu I.) namentlich benannten Fußballspieler – und zwar einzelner oder mehrerer dieser Spieler – gemäß den beispielhaft im Antrag eingeblendeten Abbildungen zu verwenden, ergibt sich schon daraus, dass auf keinem der beiden streitgegenständlichen Fotos alle neun genannten Personen gemeinsam abgebildet waren, so dass ein anderes Verständnis des Antrags keinen Sinn ergeben hätte und die „und-Verknüpfung“ nur versehentlich erfolgt sein konnte.

Dass der Antrag von der Klägerin und auch vom Landgericht in jenem Sinn der „und/oder-Formulierung“ und damit wie im Verfügungsverfahren 327 O 157/10 gemeint und verstanden worden ist, ergibt sich weiter daraus, dass die Klägerin in der vorliegenden Hauptsache auf das Verfügungsverfahren mehrfach ausdrücklich Bezug genommen und auch das Landgericht im angefochtenen Urteil auf die Weiterverfolgung der Ansprüche aus dem Eilverfahren verwiesen hat. Diese vorangegangene einstweilige Verfügung vom 23.3.2010 (Az. 327 O 157/10) war zunächst mit einem dem Klagantrag zu I.) gleich lautenden Antrag vom 19.3.2010 beantragt worden. Mit Schriftsatz vom 22.3.2010 korrigierte die Antragstellerin dann den Antrag mit der Erklärung, es werde klargestellt, dass „die im Antrag Ziff. 1 enthaltene Auflistung von Fußballerspielern nicht in einem kumulativen Verhältnis steht“ und durch die Aufnahme einer „und/oder-Verknüpfung“ zwischen den einzelnen Spielernamen in den Antrag, so dass die einstweilige Verfügung am 23.3.2010 dann mit einem Tenor erging, der die „und/oder-Verknüpfung“ enthielt.

Der Klagantrag in der Hauptsache wurde dann wiederum gestellt wie der (ursprüngliche) Verfügungsantrag vom 19.3.2010, nämlich lediglich mit einem „und“ zwischen den Namen „M. B.“ und „D. K.“. Dass die Klägerin hier einen mit der einstweiligen Verfügung gleich lautenden Antrag stellen wollte, ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin auf Seite 5 der Klagschrift erklärt hatte: „Mit dieser Klage verfolgt die Klägerin ihren bereits im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzten Unterlassungsanspruch in der Hauptsache fort – ergänzt um die Folgeansprüche auf Auskunft, Schadensersatz und Kostenerstattung.“ Damit erklärte die Klägerin ausdrücklich, denselben Unterlassungsanspruch zu verfolgen wie im Eilverfahren, eine Änderung des Antrags zu I.) war demnach bei Klagerhebung nicht beabsichtigt. Dieses Formulierungsversehen ist erst in der Berufungsinstanz aufgefallen und auf richterlichen Hinweis dann in der mündlichen Verhandlung redaktionell klargestellt worden.

b.

Die angegriffene Werbung ist mit der Abbildung eines oder mehrerer der genannten Fußballspieler i.S.d. § 5 UWG irreführend.

aa.

Die streitgegenständlichen Werbemittel, der aus Anlage K 20 ersichtliche überlebensgroße Schaufenster-Aufsteller und die aus Anlage K 21 ersichtliche Print- und Online-Anzeige, enthalten Werbung für Fußballschuhe.

Dies ergibt sich aus dem Zusammenspiel der verwendeten bildlichen und verbalen Hinweise auf den Fußballsport: Die prominente Darstellung des jeweils mannsgroßen …-Fußball- oder Sportschuhs im Vordergrund vor der Abbildung zahlreicher bekannter und nach Mannschaften geordneter Profi-Fußballer in vollständiger Fußball-Mannschaftsbekleidung sowie die Verwendung des Wortes „….football“, durch das noch einmal verbal auf den Fußball verwiesen wird, wecken das Interesse der angesprochenen Verkehrskreise an den abgebildeten Schuhen. Das englische „Football“ ist in Europa auch als „Fußball“ verständlich, da es im britischen – im Gegensatz zum amerikanischen – Englisch „Fußball“ bedeutet Aus den beschriebenen Komponenten entsteht weiter auch deshalb eine unübersehbare Werbewirkung für ….-Fußballschuhe, weil die zahlreichen abgebildeten Profifußballer buchstäblich und deutlich sichtbar hinter den Schuhen abgebildet sind und dadurch im übertragenen Sinn „hinter“ den abgebildeten Schuhen zu stehen scheinen.

Die Senatsmitglieder können diese Feststellungen treffen, weil sie zu den von den Werbemitteln angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen vorliegend Fußballspieler, Sportinteressierte und andere Personen, die den Kauf von Fußball- oder Sportschuhen in Betracht ziehen. Diese Personengruppen sollen mit den streitgegenständlichen Werbemitteln erreicht werden und finden in diesen Werbemitteln Informationen, die ihnen bei der Überlegung, welche Schuhe sie kaufen möchten, nützlich sein können. Zumindest zu der letztgenannten Gruppe zählen auch die Mitglieder des Senates.

Bei den Werbemitteln handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um eine allgemeine Aufmerksamkeitswerbung „aufgrund des völligen Fehlens jeder produktbezogenen Information“. Eine produktbezogene Information wird vielmehr bereits mit der Abbildung der Schuhe, die den „…“, das Symbol und Bildzeichen des Sportartikelherstellers …, tragen und damit deutlich als Nike-Markenprodukte erkennbar sind, gegeben. Der Senat folgt den Beklagten nicht darin, dass allein ein Online-Fußballtrainingsprogramm der Beklagten, das im Internet angeboten wird, beworben werde. Zwar heißt es auf beiden Werbemitteln: „Verbessere Dein Spiel mit …football+ Bist Du bereit für die Elite?“ Dieser Text intensiviert aber sogar den Werbecharakter für die abgebildeten Sportschuhe, da er wiederum mit dem Wort „…football“ auf den Fußballsport und mit dem Wort „Elite“ auf die im Hintergrund abgebildeten Fußballprofis verweist und den mit „Bist Du bereit für die Elite?“ direkt angesprochenen Leser veranlassen will, über die Nutzung des abgebildeten Schuhes und den Erwerb nachzudenken. Dass die Werbemittel auch einen weiteren eigenen Informations- und Werbegehalt zum Online-Trainingsprogramm haben, beseitigt den Werbecharakter für Schuhe nicht.

bb.

Die Werbemittel enthalten zur Täuschung geeignete Angaben, da sie geeignet sind, bei den angesprochenen Verkehrskreisen, den Eindruck zu erwecken, dass die abgebildeten Fußballprofis in Fußballschuhen der Beklagten spielen, was tatsächlich nicht zutrifft. Denn die im Antrag genannten neun namentlich benannten Fußballprofis spielen unstreitig und vom Landgericht unbeanstandet festgestellt nicht in ….-Fußballschuhen. Damit und bereits deshalb sind die beiden beanstandeten Werbemittel und kerngleiche Verletzungsformen irreführend: Der angesprochene Verkehr wird glauben, dass alle abgebildeten Fußballspieler, darunter die im Antrag benannten, in Nike-Schuhen spielen, weil sie in einer ….-Werbung für …-Schuhe abgebildet sind.

Gegen dieses Verständnis spricht auch nicht der von den Beklagten angeführte und gerichtsbekannte Umstand, dass Profifußballer für ihre Fußballschuhe unabhängig von etwaigen Mannschaftswerbeverträgen Individualwerbeverträge abschließen, so dass Fußballprofis, die in ihrer Mannschaft aufgrund des Mannschaftswerbevertrages in Kleidung einer bestimmten Marke auftreten, häufig Schuhe einer anderen Marke tragen, für die sie einen Individual(schuh-)werbevertrag abgeschlossen haben. Zwar sind die abgebildeten Spieler durch die Vereins- und Nationalmannschaftstrikots als Profis erkennbar. Da man die Schuhe der abgebildeten Spieler aber nicht sehen kann, ist der Schluss, dass sie in anderen Schuhen als …-Schuhen spielen, nicht nur nicht zwingend, sondern angesichts der Gesamtumstände auch nicht naheliegend. Vielmehr liegt es für den Betrachter und im Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise nahe, dass die abgebildeten Profis, die in einer …-Fußballschuhwerbung auftreten, auch in diesen Schuhen spielen.

Darauf, ob und in welchem Umfang der Konzern der Beklagten Werbevereinbarungen mit den abgebildeten Mannschaften abgeschlossen hat, kommt es für die Frage der Irreführung des Verkehrs ebenso wenig an wie darauf, ob die neun genannten Fußballer bei der Klägerin unter einem Individualvertrag stehen oder standen. Den jeweiligen Beweisangeboten dazu ist daher nicht nachzugehen. Entscheidend ist allein, dass fälschlich der Eindruck erweckt wird, die neun namentlich benannten Spieler spielten in …-Fußballschuhen.

Es ist für die Feststellung einer Irreführungsgefahr vorliegend auch nicht erforderlich, dass die abgebildeten Fußballspieler vom Verkehr erkannt und namentlich identifiziert werden. Vielmehr reicht es aus, dass der Betrachter davon ausgehen wird, dass die abgebildeten Spieler auch in den abgebildeten Fußballschuhen spielen. Darauf, ob er die Spieler alle namentlich erkennt, kommt es nicht an. Der Senat folgt insoweit dem Landgericht, das zutreffend festgestellt hat, dass der angesprochene Verkehr durch die Art der konkreten Gestaltung der angegriffenen Werbemaßnahmen erkennen werde, dass es sich um eine Zusammenstellung von herausragenden Fußballspielern aus der ganzen Welt handele, und dass der Verkehr die Eigenschaft, zur Elite des Fußballsports zu gehören, jedem einzelnen abgebildeten Fußballer zuordnen werde.

Soweit die Beklagten vortragen, die einzelnen Fußballer seien kaum zu erkennen, ist dies für den Schaufensteraufsteller mit überlebensgroßen Abbildungen ohnehin nicht nachvollziehbar. Die Gesichtszüge der Spieler sind sowohl bei dem Schaufensteraufsteller als auch bei den Print- und Onlineanzeigen deutlich zu erkennen.

Auch die Feststellungen bezüglich der durch die angegriffene Werbung bewirkten Irreführungsgefahr können die Mitglieder des Senates aus den genannten Gründen (lit. aa.) selbst treffen.

cc.

Die erzeugte Fehlvorstellung des angesprochenen Verkehrs ist auch wettbewerbsrechtlich relevant.

Eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung ist grundsätzlich in einem zweistufigen Prozess festzustellen: Auf einer ersten Stufe ist zu ermitteln, in welchem Umfang die beanstandete Werbung zu einer Fehlvorstellung führt und in einem zweiten Schritt muss festgestellt werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Marktentscheidung des Verbrauchers durch die Fehlvorstellung beeinflusst wird (vgl. Köhler/Bornkamm-Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, 21. Aufl. 2014, § 5 Rz. 2.103; EuGH, GRUR 2014, 196, 197). Zu berücksichtigen ist auch, dass auf Grund des Hervorrufens einer Fehlvorstellung in der Regel auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz einer Irreführung zu schließen ist (vgl. Köhler/Bornkamm-Bornkamm, UWG, 21. Aufl. 2014, § 5 Rz. 2.178a; BGH, GRUR 2008, 443 Rz. 29 – Saugeinlagen). Zudem führen regelmäßig die Umstände des Einzelfalles zu einer Relativierung des Irreführungsquorums. Wer blickfangmäßig mit einer falschen Herstellerpreisangabe wirbt, soll sich nicht damit verteidigen können, dass die Unrichtigkeit der Angabe bei sorgfältigem Studium der Anzeige von einem Großteil der Verbraucher erkannt worden wäre (vgl. Köhler/Bornkamm-Bornkamm, UWG, 21. Aufl. 2014, § 5 Rz. 2.107). Auch wer es darauf anlegt, den Teil der Adressaten, der die Werbung nur flüchtig wahrnimmt, zu täuschen, soll sich nicht mit Erfolg darauf berufen können, dass es sich dabei nur um einen kleinen Teil der angesprochenen Verkehrskreise handele (BGH, GRUR 2012, 184 Rz. 25 – Branchenbuch Berg).

Wie oben ausgeführt führen die vorliegend beanstandeten Werbemaßnahmen bei den angesprochenen Verkehrskreisen zu der Fehlvorstellung, dass die abgebildeten Fußballer in ….-Schuhen spielen.

Es liegt nahe, dass für den angesprochenen Verkehr die Vorstellung, ein (bekannter) Profisportler verwende den Schuh der Marke …., Qualitätsvorstellungen beinhaltet, die dazu führen, dass der so angesprochene Verkehr bevorzugt Schuhe dieser Marke kauft. Die Werbung ist geeignet, den Betrachter dahin zu beeinflussen, den abgebildeten Fußballschuh oder einen anderen Sportschuh der Beklagten zu erwerben. Damit ist nach der oben angeführten Regel auf die wettbewerbliche Relevanz zu schließen.

Selbst wenn es – wovon der Senat nicht ausgeht – zuträfe, dass nicht der gesamte Verkehr irregeführt wird, könnten die Beklagten sich aber nicht darauf berufen, dass nur ein nicht ausreichender Teil des Verkehrs irregeführt werde. Denn die angegriffenen Werbemittel zielen gerade auf das Verständnis derjenigen ab, die angesichts der Kombination der Fotomontage bekannter Profifußballer in Mannschaftskleidung hinter einem überlebensgroßen Fußballschuh mit hervorgehobener Nennung der Marke … im Schriftzug ….FOOTBALL+ glauben werden, dass die abgebildeten Fußballspieler in den abgebildeten oder ähnlichen Schuhen der Marke … spielen.

Sich – wie die Beklagten – bei einer solchen Zielrichtung der Werbung darauf zu berufen, dieser Teil des angesprochenen Verkehrs sei viel zu klein, um von einer relevanten Irreführung ausgehen zu können, ist nach den oben dargestellten Grundsätzen widersprüchlich und unlauter. Hier wird von dem Werbenden mit der Wahrheit gespielt und auf das Erwecken eines falschen Eindrucks hingearbeitet. Dies ist wettbewerbsrechtlich unzulässig. Denn außer der Irreführung des Verkehrs ist kein Grund ersichtlich, weswegen die Beklagten der Wahrheit zuwider den Eindruck erwecken, dass die benannten Fußballprofis in ….-Schuhen spielen. Dass die Beklagten sich von dieser Art der Werbeaussage einen Vorteil versprechen, liegt auf der Hand. Es ist ureigenste Aufgabe des Irreführungsverbots, die Werbung mit der Unwahrheit im geschäftlichen Verkehr zu unterbinden (vgl. BGH, GRUR 2009, 888, 890 Rz. 21 – Thermoroll).

Die Irreführung ist auch nicht irrelevant oder unwesentlich, weil die Fußballer, die unstreitig keine …-Schuhe verwenden, in einer Gruppenfotomontage mit 50-60 Personen quasi „untergehen“ (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 8.7.2014, S. 23). Die Fotos sind ausreichend deutlich, die lineare Aufreihung der Personen und die Bekleidung mit Mannschaftstrikots erleichtern die Zuordnung bzw. das Erkennen der Personen. Zudem soll nach Auffassung des Senats nach der Konzeption der Werbung auch gerade durch die große Zahl der Fußballprofis, die buchstäblich hinter den …-Schuhen stehen, Eindruck gemacht werden.

dd.

Die Verpflichtung, die irreführende Werbung zu unterlassen, ist nicht unverhältnismäßig. Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit sind weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen.

c.

Der über die konkreten Verletzungsformen in den Anträgen und im Tenor des landgerichtlichen Urteils hinausgehende Unterlassungs-Antrag gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) ist abzuweisen, insoweit ist die Berufung der Beklagten begründet.

Der Klägerin steht ein über die konkreten und ihnen kerngleiche Verletzungsformen hinausgehender Unterlassungsanspruch nicht zu. Die Abstraktheit des mit der Klagschrift gestellten Antrags zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der Fußballspieler K. (R. I. S. L.), A.. L.. d. A. O., L, (L. F. S.), D. R. C., T.y D. H., X. (X. H. i C.), R. P. M. B. und [/oder] D. K. zu verwenden, insbesondere gemäß nachstehend eingeblendeten Abbildungen […]

erlaubt die Vorstellung zahlreicher zulässiger Werbemaßnahmen mit den abgebildeten Spielern für Fußballschuhe, z.B. unter Verwendung klarstellender Hinweise, die eine Irreführung i.S.d. § 5 UWG ausschließen. Ein Unterlassungsanspruch in der beantragten weiten Form besteht daher nicht.

d.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 3) ist nicht deshalb im Übrigen begründet, weil das Landgericht den Grundsatz der Waffengleichheit verletzt hätte. Der in der mündlichen Verhandlung vom 7.7.2011 zum Unterlassungsantrag erteilte Hinweis nach § 139 I ZPO ist nicht zu beanstanden.

e.

Ob der Klägerin auch Unterlassungsansprüche aus § 8 I, III Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG, aus § 8 I, III Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG oder aus § 8 I, III Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 22 KUG zustehen könnten, kann dahinstehen.

2.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 3) gegen den Ausspruch des Auskunftsanspruchs ist teilweise begründet und überwiegend unbegründet.

Der Auskunftsanspruch der Klägerin besteht aus § 9 Satz 1 UWG i.V.m. § 242 BGB. Eine Einschränkung des Auskunftsgebotes gegenüber dem landgerichtlichen Urteil ergibt sich durch die Anbindung an den Tenor zu I.), der auf die konkreten Verletzungsformen einzuschränken ist. Mit dem über die konkreten Verletzungsformen hinausgehenden Teil wird also auch der Auskunftsantrag insoweit abgewiesen. Auf die unter Ziffer 1. stehenden Ausführungen wird Bezug genommen.

Die in der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2014 erfolgte redaktionelle Klarstellung im Klagantrag zu II.) ist weder eine Klagrücknahme noch eine Klagänderung und nicht zustimmungspflichtig. Der Begriff der Rechnungslegung war ausweislich der Klagschrift nicht im Sinne des § 259 BGB als eine die geordnete Zusammenstellung von Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung gemeint, sondern zielte auf die Auskunft über die Handlungen nach Ziffer I., auf Auskunft zu den Werbeträgern, Dauer und Kosten der Werbung. Diesem schon bei Klagerhebung verfolgten Begehren wurde der Wortlaut des Antrags lediglich redaktionell angepasst.

3.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 3) gegen den Ausspruch des Schadensersatzfeststellungsanspruchs ist teilweise begründet und überwiegend unbegründet.

Der Feststellungsanspruch auf Schadensersatz ergibt sich aus § 9 Satz 1, § 5 UWG. Eine Einschränkung des Schadensersatzfeststellungsanspruchs gegenüber dem landgerichtlichen Urteil ergibt sich wiederum durch die Anbindung an den Tenor zu I.), der auf die konkreten Verletzungsformen einzuschränken ist. Mit dem über die konkreten Verletzungsformen hinausgehenden Teil wird auch der Feststellungsantrag abgewiesen. Auf die unter Ziffer 1. stehenden Ausführungen wird Bezug genommen.

4.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 3) gegen den Zuspruch der Kosten für das Abschlussschreiben ist zum Teil begründet und im Übrigen zurückzuweisen. Der Klägerin steht der Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) aus §§ 677, 683, 670 BGB in der tenorierten Höhe zu.

Das Abschlussschreiben war erforderlich, weil die Klägerin vor seiner Absendung eine angemessene Frist ab Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Beklagten abgewartet hatte. Nach ständiger Rechtsprechung der Hamburger Gerichte ist eine Wartefrist von 2 Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung ausreichend dafür, dass die Absendung des Abschlussschreibens erforderlich und im Interesse des Geschäftsherrn ist (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 21.5.2008, 5 U 75/07, Rz. 55, zit.n.juris; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 12 Rz. 3.73 m.w.N.). Diese Frist war vorliegend verstrichen. Die einstweilige Verfügung war der Beklagten zu 1) am 25.3.2010 und der Beklagten zu 3) am 24.3.2010 zugestellt worden, die Abschlussschreiben datieren vom 13.4.2010 (Anlagen K 25 und K 26). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Umstand, dass die Beklagte zu 3) ihren Sitz in den Niederlanden hat, eine längere Wartefrist begründen sollte, zumal zwischen der Zustellung der einstweiligen Verfügung bei der Beklagten zu 3) und dem Abschlussschreiben sogar 19 Tage lagen.

Das Abschlussschreiben war auch erforderlich und im Interesse des Geschäftsherrn, wenn berücksichtigt wird, dass die einstweilige Verfügung nicht vollumfänglich begründet war, weil sie mit der „insbesondere-Formulierung“ in einer – zu weiten – abstrakten Fassung erlassen worden war. Ein Abschlussschreiben ist zunächst erforderlich, wenn durch eine entsprechende Abschlusserklärung des Antraggegners der Antragsteller einen einem in einem Hauptsacheverfahren ergangenen Urteil vergleichbaren Titel erlangt (vgl. BGH, GRUR 2010, 855 Rz. 26 – Folienrollos) und der Antragsgegner ein (weiteres) Gerichtsverfahren vermeiden kann. Der gleiche Zweck wird durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erreicht: Auch durch die Abgabe einer solchen Erklärung wird der Antragsteller umfassend gesichert und der Antragsgegner kann ein weiteres Gerichtsverfahren vermeiden. Dementsprechend dient auch das nur teilweise berechtigte Abschlussschreiben, das nicht zur Abgabe einer begründeten Abschlusserklärung führen kann, weil eine Abschlusserklärung nur vorbehaltlos und unbedingt und nicht zum Teil abgegeben werden kann (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 12 Rz. 3.74), der Information des Gegners, dass eine weitere Rechtsverfolgung beabsichtigt sei und bevorstehe. Dadurch wird diesem ermöglicht, durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und damit unter Absicherung des Antragstellers ein (weiteres) Gerichtsverfahren zu vermeiden.

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 3) ist aber insoweit begründet, als das Abschlussschreiben teilweise unberechtigt war, weil der Unterlassungsanspruch nur in der konkreten Verletzungsform bestand.

Da sich die Höhe der Kosten des Abschlussschreibens nach dem Gegenstandswert des Abschlussschreibens richtet, sind die Kosten eines nur teilweise berechtigten Abschlussschreibens nur im Umfang des berechtigten Teils des Abschlussschreibens zu ersetzten. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswertes des berechtigten Teils des Abschlussschreibens zum Gegenstandswert des gesamten Abschlussschreibens zu bestimmen (vgl. BGH, GRUR 2010, 744, 749). Der Senat bewertet den nicht berechtigten Teil der einstweiligen Verfügung und des Abschlussschreibens mit 25%. Der die konkreten Verletzungsformen überschießende Anteil des Antrags zu I.) wie auch des mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen abstrakten Verbotes ist vorliegend mit 25% maßvoll zu bewerten, da die konkreten Werbemittel von Beginn an Schwerpunkt der Rechtsverfolgung waren und die Gefahr der Realisierung des abstrakt gestellten überschießenden Antragsteils relativ gering war.

5.

Gegenüber den Beklagten zu 2) und zu 4) ist auf ihre Berufung das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage mit den Anträgen zu I.) bis IV.) insoweit insgesamt abzuweisen.

Die Voraussetzungen einer Geschäftsführerhaftung sind nicht erfüllt.

Dass die Beklagten zu 2) und zu 4) die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen selbst begangen oder in Auftrag gegeben hätten, ist nicht vorgetragen worden. Eine Haftung aus Garantenstellung ist nicht gegeben.

Ein Geschäftsführer haftet für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft nur dann persönlich, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH, GRUR 2014, 883, 884 Rz. 17 – Grenzen der Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße – Geschäftsführerhaftung). Die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb allein wie z.B. die Pflicht des Geschäftsführers, den von ihm vertretenen Betrieb in einer Weise zu organisieren, die es ihm ermöglicht, die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs sicherzustellen, begründen keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft zu verhindern (BGH, GRUR 2014, 883, 884 Rz. 23, 25 – Grenzen der Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße – Geschäftsführerhaftung).

Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers ist anzunehmen, wenn der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. So soll es etwa liegen bei der rechtsverletzenden Benutzung einer bestimmten Firmierung und dem allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, 884 Rz. 19 – Grenzen der Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße – Geschäftsführerhaftung). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof – worauf er in der zitierten Entscheidung verweist – ohne Weiteres eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für das allgemeine Konzept einer Kundenwerbung eines Unternehmens, für den Inhalt einer Presseerklärung eines Unternehmens, in der der Geschäftsführer selbst zu Wort kam, und für den allgemeinen Internetauftritt des Unternehmers bejaht (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, 884 Rz. 19 – Grenzen der Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße – Geschäftsführerhaftung – m.w.Nachw.).

Es ist hier indes nicht erkennbar, dass die streitgegenständlichen Wettbewerbsverstöße auf einem Verhalten beruhten, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild den Geschäftsführern, den Beklagten zu 2) und zu 4), anzulasten war. Voraussetzung für die Annahme eines solchen Verhaltens wäre, dass über Werbemaßnahmen der streitgegenständlichen Art typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird. Anhaltspunkte dafür, dass dies vorliegend der Fall war, bestehen aber nicht. Dass der Gestaltung der Werbemittel wegen des hohen Marktwertes der abgebildeten Fußballer erhebliche Investitionen bei der Einholung von Rechten vorangegangen sein mögen, belegt allein nicht – wie die Klägerin meint –, dass über diese Werbemittel nur von den Geschäftsführern entschieden worden sein kann. Bei den streitgegenständlichen Werbemitteln handelte es sich nicht um den allgemeinen Werbeauftritt oder den allgemeinen Internetauftritt der Beklagten zu 1) und zu 3), über den typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird. Vielmehr handelt es sich um einzelne Werbemaßnahmen von Vertriebsunternehmen des weltgrößten und europaweit zweitgrößten Sportartikelherstellers, die typischerweise nur Bestandteil des allgemeinen Werbeauftritts sind. Es ist nicht ersichtlich, dass über solche einzelnen Maßnahmen typischerweise auf der Geschäftsführungsebene entschieden würde und nicht vielmehr in Großunternehmen für einzelne Werbemaßnahmen regelmäßig und typischerweise Sonderzuständigkeiten von Fachabteilungen wie Marketingabteilungen mit eigenem Etat bestehen. Dass im Konzern der Beklagten – wie sie mit Schriftsatz vom 6.10.2014 vorgetragen haben – die Werbung von Marketingverantwortlichen geplant und umgesetzt wird – hat die Klägerin im Übrigen nicht mehr bestritten.

Umstände, aus denen sich eine Erfolgsabwendungspflicht der Geschäftsführer aufgrund besonderer Umstände ergeben könnte (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, 884 Rz. 24 ff. – Grenzen der Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße – Geschäftsführerhaftung), sind nicht vorgetragen worden.

Nach alldem ist die Berufung der Beklagten zu 2) und zu 4) insgesamt erfolgreich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I 1 ZPO.

Der Anteil des Unterliegens der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 1) und zu 3) durch das Zurückführen auf die konkrete Verletzungsform des Unterlassungsantrags wird dabei mit 25% bemessen. Der die konkreten Verletzungsformen überschießende Anteil des Antrags zu I.) ist wiederum (vgl. oben Ziffer II. 4.) mit 25% maßvoll zu bewerten, da die konkreten Werbemittel der Beklagten von Beginn an der zentrale Gegenstand der Rechtsverfolgung waren und die Gefahr der Realisierung des abstrakt gestellten überschießenden Antragsteils relativ gering war.

Der Senat hat die folgenden Einzelstreitwerte seiner Kostenentscheidung zugrunde gelegt:

In dem Streitverhältnis mit den Beklagten zu 1) und zu 3) jeweils € 165.000,– (Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz),

im Streitverhältnis mit den Beklagten zu 2) und zu 4) jeweils € 85.000,– (Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO liegen nicht vor, insbesondere hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es geht vorliegend um die Anwendung bestehender Rechtsgrundsätze auf einen konkreten Fall.

Veröffentlicht unter News & Urteile

Einflussnahme auf Preispolitik eines Händlers unzulässig

Kammergericht Berlin

Urteil vom 02.02.2012

Az.: 2 U 2/06 Kart

 

In dem Rechtsstreit (…)

hat der Kartellsenat des Kammergerichts durch die Richterinnen am Kammergericht auf die mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2012 für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 13. Dezember 2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,2-fachen des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,2-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte darauf in Anspruch, es zu unterlassen, ihn wörtlich oder sinngemäß aufzufordern, die von ihr für den Verkauf ihrer Produkte empfohlenen Verkaufspreise einzuhalten und verlangt darüber hinaus von der Beklagten die Erstattung von Aufwendungen für anwaltliche Abmahn- und Abschlussschreiben, die er in diesem Zusammenhang für erforderlich gehalten hat. Er hat sich dafür erstinstanzlich darauf gestützt, dass er am 13. Juli 2004 vom Außendienstmitarbeiter der Klägerin angerufen worden sei, der seine Preiskalkulation für die von der Beklagten hergestellten Produkte kritisiert habe. Er verschleudere die Ware und könne dann eben nicht mehr beliefert werden. Der gewünschte Artikel sei für ihn dann eben ausverkauft.

Die Beklagte hat den Anruf ihres Mitarbeiters eingeräumt. Dieser habe dem Kläger aber lediglich mitgeteilt, er könne dessen Preiskalkulation für die von der Beklagten produzierten Rucksäcke der neuen Reihe ”L ” betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehen. Auf die Nachfrage des Klägers, ob das heiße, dass die Beklagte ihn nicht mehr beliefern werde, habe ihr Mitarbeiter klargestellt, dass er das nicht gesagt habe und lediglich zum Ausdruck habe bringen wollen, dass die Preisgestaltung aufgrund der Marktverhältnisse für ihn betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar sei.

Das Landgericht Berlin hat die Beklagte am 13. Dezember 2005 dazu verurteilt, es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, den Kläger wörtlich oder sinngemäß aufzufordern, für den Verkauf ihrer Produkte, insbesondere für solche der Marke ”    ”, die von der Beklagten empfohlenen Verkaufspreise einzuhalten. Ferner hat es die Beklagte im Hinblick auf die Anwaltskosten dazu verurteilt, an den Kläger Aufwendungsersatz in Höhe von 2.300,70 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

Das Landgericht Berlin hat die Beklagte am 13. Dezember 2005 dazu verurteilt, es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, den Kläger wörtlich oder sinngemäß aufzufordern, für den Verkauf ihrer Produkte, insbesondere für solche der Marke ”    ”, die von der Beklagten empfohlenen Verkaufspreise einzuhalten. Ferner hat es die Beklagte im Hinblick auf die Anwaltskosten dazu verurteilt, an den Kläger Aufwendungsersatz in Höhe von 2.300,70 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

Sie hat ihre Berufung zunächst darauf gestützt, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, sie habe auch nach dem von ihr eingeräumten Sachverhalt über ihren Außendienstmitarbeiter L Druck im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 1 GWB ausgeübt, um ihre zulässige unverbindliche Preisempfehlung durchzusetzen. Auf den Umstand, dass der Kläger sich für den Fall, dass er bei seiner Preisgestaltung blieb, solche Nachteile möglicherweise vorgestellt habe, komme es nicht
an. Im Übrigen sei ihr Außendienstmitarbeiter nicht befugt gewesen, Weiterverkäufern für den Fall der Nichteinhaltung der Preisempfehlungen mit Sanktionen zu drohen.

Zuletzt hat sie ihre Berufung auch damit begründet, das Landgericht habe bei seinem Urteil übersehen, dass der Gesetzgeber unter anderem das Empfehlungsverbot nach § 22 GWB a.F. mit dem 30. Juni 2005 aufgehoben hatte. Das Landgericht habe sich so auf eine Rechtsgrundlage gestützt, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr in Kraft gewesen sei. Nach dem durch die 7. GWB-Novelle  ”europäisierten” deutschen Kartellrecht gebe es kein generelles Empfehlungsverbot mehr; die grundsätzliche Zulässigkeit von Preisempfehlungen gehe über das hinaus, was bis dahin nach deutschem Kartellrecht zulässig gewesen sei. Erst wenn der Druck ein Ausmaß erreiche, dass dem unter Druck Gesetzten wie bei einer Vereinbarung keine Ausweichmöglichkeit mehr bleibe, greife das Verbot nach Art. 4 a) der VO 2790/1999 (Vertikal- GVO 1999). Davon könne vorliegend keine Rede sein, wie sich auch aus einer generellen Stellungnahme der 11. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes vom 13. April 2010 ergebe. Ihr könne es nicht verwehrt sein, mit ihren Abnehmern auch über unverbindliche Preisempfehlungen in einen Dialog zu treten, solange sie keinen Druck ausübe, der sich wie eine Mindestverkaufspreisvereinbarung auswirke. Jedenfalls sei es angesichts der neuen Rechtslage und des Fehlens höchstrichterlicher Rechtsprechung zu dieser Frage geboten, die Revision zuzulassen.

Sie beantragt,

das landgerichtliche Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er bleibt bei seinen Behauptungen zum Inhalt des streitgegenständlichen Telefonats und wiederholt seine hierzu bereits erstinstanzlich angebotenen Beweisantritte. Aber auch nach dem von der Beklagten eingeräumten Sachverhalt, habe sie unzulässigen Druck ausgeübt: Gerade weil ihr Mitarbeiter L auf seine Frage, ob er im Falle der Beibehaltung seiner bisherigen Preisgestaltung mit Einschränkungen bei der Belieferung zu rechnen habe, ausweichend geantwortet habe, habe er dessen Intervention gar nicht anders als Ausübung von Druck mit dem Ziel, seine Preisgestaltung zu ändern, verstehen können. Auch vor dem Hintergrund früherer Auseinandersetzungen zwischen den Parteien habe er, der Kläger, den Anruf gar nicht anders werten können, als dass er zu einer Änderung seiner Preispolitik veranlasst werden sollte. Auf eine mangelnde Befugnis des Mitarbeiters zu einem solchen Verhalten könne sich die Beklagte schon wegen § 831 BGB nicht berufen.

Soweit sich die Beklagte im Berufungsrechtszug erstmals auf Änderungen der Rechtslage berufe, sei ihr Vorbringen verspätet. Zudem habe sich – wie er meint – wegen des nach deutschem Recht bei Markenware schon immer gegebenen Rechts zur Empfehlung eines unverbindlichen Verkaufspreises insoweit nichts geändert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

II.

1.    Die Berufung ist insgesamt zulässig. Dabei bleibt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unschädlich, dass die Beklagte ihre erstinstanzliche Verurteilung im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung nicht selbstständig angegriffen hat. Danach ist eine Berufung insgesamt zulässig, wenn sie zu einem, den gesamten Streitgegenstand betreffenden Punkt eine den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Begründung enthält (vgl. zu § 519 Abs. 3 ZPO a.F.: BGH, Urteil vom 17. März 1994 – IX ZR 102/93 –, Rn. 29 (zitiert nach juris). Wandte sich die Beklagte gegen den Unterlassungsanspruch, wandte sie sich damit zugleich auch gegen den Anspruch auf Aufwendungsersatz hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten, der das Bestehen des Unterlassungsanspruchs voraussetzte.

2.    In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg; das Landgericht hat die Beklagte zu Recht in dem aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ersichtlichen Umfang zur Unterlassung und zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten für das Abmahn- und die Abschlussschreiben verurteilt.

a) Der Unterlassungsanspruch ist nach §§ 33 Abs. 1, 21 Abs. 2, 1 GWB begründet und ergibt sich bereits aus dem Sachverhalt, soweit er zwischen den Parteien unstreitig ist.

aa) Dabei gehen beide Parteien zu Recht davon aus, dass sich der vom Kläger verfolgte Anspruch nach deutschem Kartellrecht beurteilt. Die Anwendung europäischen Kartellrechts käme nur in Betracht, wenn die zu beurteilenden Handlungen der Unternehmen (hier: Einflussnahme der Beklagten auf die Preisgestaltung des Klägers beim Weiterverkauf der von der Beklagten bezogenen Waren) geeignet wären, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen, § 22 Abs. 1 S.1 GWB, Art. 3 Abs. 1 S. 1 der VO Nr. 1/2003 (Kartellverfahrensordnung – KartVerfO), Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist dies zu verneinen, wenn die von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Erzeugnisse lediglich einen unbedeutenden Prozentsatz des Gesamtmarktes dieser Erzeugnisse auf dem Gebiet des Gemeinsamen Marktes ausmachen (vgl. nur: EuGH, Urteil vom 28. April 1998 – C 306/96 – ”Javico”; Bechtold u.a., EG-Kartell- recht, 2. Aufl., Art. 81 EGV Rn. 95 m.w.N.). Es fehlt jeder Hinweis darauf, dass das Handelsvolumen des Klägers mit Artikeln der Beklagten insoweit auch nur in die Nähe der insoweit erörterten Größenordnungen kommt (vgl. Nr. 52 b der ”Bekanntmachung der Kommission Leitlinien über Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags” 1 (ABl. 2004 C 101/82; abgedruckt bei Bechtold u.a., EG-Kartellrecht, 2. Aufl., Anhang B 3 : Handelsvolumen von über von 40 Mio. EUR jährlich).

bb) Zutreffend hat das Landgericht die Voraussetzungen des kartellrechtlichen Unterlassungsanspruchs bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts bejaht. Die Beklagte hat durch ihren Mitarbeiter L    auf den Kläger eingewirkt, um ihrer unverbindlichen Preisempfehlung Nachdruck zu verleihen und ihn dazu zu veranlassen, seine Preisgestaltung an ihren Vorgaben auszurichten. Die Beklagte hat damit den Versuch unternommen, auf wettbewerbsrechtlich unzulässige Weise ihr unverbindliche Preisempfehlung durchzusetzen und ein Verhalten zu erreichen, dass die Parteien auch nach dem Recht, wie es nach der 7. Kartellrechtsnovelle der Entscheidung zu Grunde zu legen ist, nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung hätten machen können.

(1) (a) Das im alten Recht in den §§ 14, 22 Abs. 1, 23 Abs. 1 Nr. 1 GWB normierte Verbot, bei Markenware an sich unbedenkliche unverbindliche Preisempfehlungen durch die Ausübung von Druck auf den Abnehmer durchzusetzen, verstößt auch nach Abschaffung des generellen Verbots von Preisempfehlungen durch die 7. Novelle zum GWB gegen deutsches Kartellrecht und verletzt die Vorschriften der §§ 21 Abs. 2, 1 GWB n.F. Danach dürfen Unternehmen anderen Unternehmen keine Nachteile androhen, um diese zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach dem GWB nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf. Auch nach Abschaffung des umfassenden Preisbindungsverbots des § 14 GWB a.F. ergibt sich das Verbot vertraglich bindender Vereinbarungen über Wiederverkaufspreise heute aus Art. 4 lit. a) der Vertikal-GVO 2010, die über § 2 Abs. 2 GWB als deutsches Recht gilt (vgl. Nothdurft in Langen/Bunte, Komm KartellR, Bd. 1, 11. Aufl., § 21 GWB Rn. 64).

Aus dieser Vorschrift folgt, dass die generelle Freistellung von vertikalen Vereinbarungen nach Art. 2 Abs. 1 der Vertikal-GVO vom   ”eigentlich” geltenden Verbot des Art. 101 Abs. 1 a) AEUV, der auch für die Vereinbarung vertikaler Preisbindungen gilt (vgl. Bunte in Langen/Bunte, Komm. KartellR Bd. 2, 11. Aufl., Art. 81 EGV Rn. 102), nicht für solche vertikale Vereinbarungen gilt, die den Zweck verfolgen, die Möglichkeiten des Abnehmers zu beschränken, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen. Dabei sind Preisempfehlungen möglich,  ”sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck …tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken.”

Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass sich die Rechtslage hinsichtlich der Frage, welche Anforderungen an ein nach Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO 2010 zu beanstandendes Ausüben von Druck zu stellen sind, gegenüber der Rechtslage vor der 7. GWB-Novelle ”liberalisiert” hätte und insoweit ein ”Mehr” an zulässiger Beeinflussung zulässt, als bisher. Aus dem Umstand, dass Preisbindungen nach der Novelle ”wohl wohlwollender als nach der bisherigen Rechtslage betrachtet werden” (vgl. Bahr in Langen/Bunte, Komm KartellR Bd. 1, Anh. zu §§ 1, 2 GWB Rn. 281) kann dies nicht geschlossen werden. Die vertikale Fest- oder Mindestpreisbindung zu Lasten des Käufers bleibt als ”bezweckte Wettbewerbsbeschränkung” unzulässig (vgl. Bahr, a.a.O., Rn. 282). Dafür, dass mit der Gesetzesnovelle die Möglichkeiten, einseitig Druck auf den Wiederverkäufer ausüben zu dürfen, um ihn zur Einhaltung bestimmter empfohlener Wiederverkaufspreise zu zwingen, erweitert werden sollten, ergibt sich nichts. Sowohl § 23 Abs. 1 S. 1 GWB a. F. als auch Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO 2010 verbieten es dem Lieferanten, Druck auf seinen Abnehmer auszuüben, um unverbindliche Preisempfehlungen durchzusetzen. Die alte Regelung spricht insoweit von verbotenem wirtschaftlichen, gesellschaftlichen oder sonstigen Druck und ist danach jedenfalls genauso weit wie die Neuregelung in der Vertikal-VO 2010, die diesbezüglich ohne jede weitere Einschränkung schlicht von ”Druck” spricht (in diese Richtung wohl auch Bahr, a.a.O., Rn. 306, der sich, bei der Neukommentierung zur Frage des Druckes auf die zur alten Rechtslage ergangene Rechtsprechung stützt).

(b) In tatsächlicher Hinsicht hat die Beklagte schon nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt durch ihren Mitarbeiter L    mit dem streitgegenständlichen Anruf beim Kläger bezweckt, ihn durch die Ausübung von Druck zur Änderung seiner bisherigen Preispolitik zu veranlassen und der ”unverbindlichen” Preisempfehlung Nachdruck zu verleihen. Da der Entscheidung nur der zwischen den Parteien unstreitige Sachverhalt zu Grunde gelegt wird, ist der Beklagten sein Verhalten ohne weiteres zuzurechnen; auf die Frage, ob der Beklagten auch unbefugt ausgesprochene Drohungen ihres Mitarbeiters zuzurechnen wären, kommt es nicht an.

Für die Annahme unzulässigen Drucks zur Einhaltung der unverbindlichen Preisempfehlung war es nicht erforderlich, dass der Mitarbeiter L  sich in dem Telefonat ausdrücklich auf diese Preisempfehlung bezog und lediglich Verwunderung über die niedrigen Preise äußerte, die der Kläger im Internet anbot. Da dem Kläger die unverbindliche Preisempfehlung bekannt
war, stellte sie für ihn erkennbar den Hintergrund für die Anfrage dar, auch wenn sich der Mitarbeiter der Beklagten nicht noch einmal ausdrücklich auf die Empfehlung bezog.

Bereits der Hinweis des Außendienstmitarbeiters L    an den Kläger, dessen Preiskalkulation hinsichtlich der neuesten Rucksäcke der Reihe ” ~” der Marke ”  ” für betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar zu halten, reicht unter Berücksichtigung der insoweit umfassend in Betracht zu ziehenden Umständen des hier zu beurteilenden Einzelfalls aus, um einen Verstoß gegen §§ 21 Abs. 2, 1 GWB anzunehmen.

Nach der Spruchpraxis des Bundeskartellamts, der sich der Senat insoweit anschließt, kann es für die Ausübung von in diesem Sinne unzulässigen Drucks bereits ausreichen, dass sich der Lieferant nicht auf die reine Kommunikation seiner unverbindlichen Richtpreise (UVP) beschränkt, sondern darüber hinaus mit seinen Abnehmern Kontakt aufnimmt und das Gespräch über deren Preisgestaltung sucht. Bereits dieser Umstand mache – so das Bundeskartellamt – den Abnehmern deutlich, dass ihre Weiterverkaufspreise beobachtet werden und dass es nicht ohne Konsequenzen bleibt, wenn diese nicht dem gewünschten Niveau entsprechen. Allein die nachträgliche und nachdrückliche erneute Thematisierung der UVP bilde mithin einen über die eigentliche UVP hinausgehenden Versuch der Einflussnahme, die die Unverbindlichkeit der Empfehlung und damit die Preissetzungsfreiheit des Abnehmers in Frage stelle und als unzulässige Druckausübung im Sinne des Art. 4 lit a) der Vertikal-GVO zu qualifizieren sei (vgl. BKartA, Beschluss vom 25. September 2009 – B 3 123/08 –, Rn. 70 f (zitiert nach juris) m.w.N.; s.a. Bahr, a.a.O., Anh. zu §§ 1 und 2 GWB, Rn. 306). Insoweit ist es anerkannt, dass bei der Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall eine insoweit zu beanstandende Drohung vorliegt, stets das Machtgefälle zwischen Lieferant und Weiterverkäufer zu berücksichtigen ist, das insoweit regelmäßig besteht. Je stärker das Gefälle ist, je eher sprechen auch Andeutungen für sich und können sogar als Drohungen verstanden werden (vgl. Nothdurft, a.a.O., § 21 GWB Rn. 58). Auch das zuletzt von der Beklagten überreichte Informationsschreiben der 11. und 2. Beschlussabteilung des BKartA vom 13. April 2010 weist ausdrücklich darauf hin, dass schon die Ausübung geringfügigen Drucks als Indiz für die Annahme eines Kartellverstoßes ausreichen kann (S. 5 der Stellungnahme, Bl. III 44 d.A.). Risikobehaftet sei eine nochmalige Thematisierung des Wiederverkaufspreises nach Übersendung der UVP oder die dem Wiederverkäufer bekannt gemachte Bobachtung der Wiederverkaufspreise, wenn diese als Überwachung verstanden werden könne (S. 7 der Stellungnahme, Bl. III 46 d.A.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze hält der Senat daran fest, dass bereits der Hinweis des Mitarbeiters der Beklagten L    , er könne die Preisgestaltung des Klägers im Hinblick auf die neuesten Rucksäcke der
Reihe „L ” betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehen, ausreicht, um einen wettbewerbsrechtlich zu beanstandenden Verstoß durch Ausübung unzulässigen Drucks auf die Preisgestaltung des Klägers anzunehmen. Dabei bleibt es der Beklagten unbenommen, Wiederverkäufer durch ihre Außendienstmitarbeiter hinsichtlich der zu veräußernden Produkte etwa hinsichtlich der Präsentation beraten, um so dazu beizutragen, Umsatzsteigerungspotenziale zu realisieren. Bereits nach ihrem Vortrag ist es aber darum bei dem am 13. Juli 2004 geführten Gespräch nicht gegangen. Konkret trägt auch die Beklagte zu dem Telefonat am 13. Juli 2004 bereits in ihrer Klageerwiderung nur vor, Hintergrund der „Auseinandersetzung” (!) sei der Umstand gewesen, dass die übrigen von L betreuten Händler zu wesentlich höheren Preisen verkauften, als der Kläger. Da die Beklagte nicht vorzutragen vermag, die Kontaktaufnahme sei im Rahmen einer Händlerbetreuung aus Sorge um die wirtschaftliche Existenz des Klägers (und der damit verbundenen Gefahr des Verlusts eines eigenen Absatzkanals) erfolgt, und jeder Hinweis darauf fehlt, dass und inwiefern im Einzelnen die Geschäftslage des Klägers Gegenstand des Gesprächs war, konnte der Kläger die Intervention des Mitarbeiters der Beklagten nur so verstehen, als dass die Beklagte seine Preisbildung beobachtete und angesichts der erheblichen Abweichung zu seinen Konkurrenten im Interesse einer Preisangleichung intervenierte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten muss der Senat nicht noch feststellen, dass L    ausdrücklich mit Sanktionen, etwa der künftigen Nichtbelieferung, gedroht hatte, um die Ausübung eines wettbewerbsrechtlich unzulässigen Drucks annehmen zu können. Das Androhen eines Nachteils kann bereits darin erblickt werden, dass Befürchtungen erweckt werden, irgendwelche, noch unbestimmte Unannehmlichkeiten würden folgen (vgl. Nothdurft, a.a.O., § 21 Rn. 56 m.w.N.). Angesichts des bestehenden Informationsgefälles zwischen den Parteien musste dem Kläger klar sein, dass er bei einer künftigen Nichtbelieferung praktisch sehr schwer würde nachweisen können, dass diese nicht auf einem Lieferengpass beruhte, sondern Sanktion für seine Preispolitik war. Außerdem bleibt der Senat auch bei seiner Würdigung aus dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass es zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen ist, dass L  , vom Kläger unstreitig darauf hingewiesen, dass seine „Fürsorge” als Drohung verstanden worden war, darauf die Äußerung nach der Einleitung, dass er dies nicht gesagt habe, schlicht wiederholte, statt sich unzweideutig zur weiteren Belieferung des Klägers zu äußern.
Ob er allein mit einer solchen klareren Äußerung den zunächst entstandenen Eindruck überhaupt wieder aus der Welt hätte schaffen können, kann der Senat offen lassen.

Ergänzend kommt noch hinzu, dass die Beklagte selbst angegeben hat, dass sie sich – sogar unter Beteiligung ihres Mitarbeiters L    – bereits zuvor in wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen mit dem Kläger befunden hatte und es sie auch deshalb schwerlich überraschen konnte, wenn der Kläger die Hinweise ihres Außendienstmitarbeiters in der geschilderten Weise verstand.

(2) Das beanstandete Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten zielte auf die Beschränkung des Wettbewerbs, in dem er versuchte, auf die Preissetzungsfreiheit des Wiederverkäufers Einfluss zu nehmen, so dass die so genannte ”Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung” ohne weiteres gegeben ist. Beim Vorliegen von ”Kernbeschränkungen” des Wettbewerbs, zu denen die Festlegung von Mindestweiterverkaufspreisen gehört, kommt es grundsätzlich nicht auf eine nähere Marktanalyse, etwa die Abgrenzung des jeweils relevanten Marktes an (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, 2. Bd. GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 158, 162, 387; vgl. auch Bahr, a.a.O., Anh. zu §§ 1, 2 GWB Rn. 266).

(b) Auch der Zahlungsanspruch steht dem Kläger einschließlich des ihm zuerkannten Zinsanspruchs zu. Die Beklagte ist nach den Vorschriften der §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB verpflichtet, die dem Kläger im Zusammenhang mit den ”Abschlussschreiben” vom 2. September, 2. Dezember 2004 und 7. April 2005 entstandenen nicht anrechenbaren Kosten zu erstatten, mit denen er der Beklagten jeweils nach Erlass der einstweiligen Verfügung durch Beschluss sowie ihrer Bestätigung durch erst- und zweitinstanzliches Urteil Gelegenheit gegeben hatte, die vorläufige Regelung als endgültige Regelung anzuerkennen. Nichts anderes gilt für die ihm im Hinblick auf das Anwaltsschreiben vom 2. August 2004 entstandenen Kosten, mit dem er die Beklagte abmahnen ließ, bevor er gegen sie das einstweilige Verfügungsverfahren einleitete.

Zur Begründung nimmt der Senat in vollem Umfang auf die Darlegungen des Landgerichts Bezug, die die Beklagte – abgesehen vom Bestreiten des Unterlassungsanspruchs als solchem – nicht angegriffen hat. Dass dieser Anspruch gegeben ist, ist zu a) dargelegt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sah sich der Senat nicht veranlasst, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, weil er nicht erkennen kann, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Wie darlegt, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, dass sich infolge der 7. Kartellrechtsnovelle hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen Druck zur Durchsetzung unverbindlicher Preisempfehlungen im Hinblick auf Markenartikel zulässig ist, geändert hätte und sich insoweit neu stellende Rechtsfragen noch nicht höchstgerichtlich geklärt wären (vgl. oben II. 2 a) bb) (1) (a)). Die Frage, ob das telefonische Herantreten des Mitarbeiters der Beklagte an den Kläger ausreicht, um den Tatbestand des § 21 Abs. 2 GWB zu erfüllen, war Gegenstand der tatrichterlichen Beurteilung der hier gegebenen Umstände des Einzelfalles und vermag die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht zu rechtfertigen.

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Marketplace-Händler ist verantwortlich für irreführende UVP-Angaben von Amazon

Oberlandesgericht Köln,

Urteil vom 24.04.2015

Az.: 6 U 175/14

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 02.10.2014 verkündete URteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 72/14 wird zurückgewiesen

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leisten. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsgebots 20.000,00 €, im Übrigen 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung irreführender Werbung mit einer unverbindlichen Preisempfehlung sowie Zahlung von Abmahnkosten und Kosten für ein Abschlussschreiben in Anspruch. Beide Parteien handeln u.a. mit Uhren im Internet. Es handelt sich um das Hauptsacheverfahren zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren LG Köln Az. 81 O 87/13 (= Senat Az. 6 U 178/13).

Die Klägerin beanstandet das nachfolgend wiedergegebene Angebot auf der Internetplattform der Firma Amazon vom 02.07.2013 für das Uhrenmodell „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“:

[Abbildung]

als irreführend mit der Begründung, die dort angegebene UVP habe zum Angebotszeitpunkt tatsächlich nicht bestanden.

Der Handel der Beklagten als Amazon-Marketplace-Teilnehmerin funktioniert wie folgt: Die Produkte werden automatisiert auf der Plattform von Amazon eingestellt. Für jedes identische Produkt wird eine so genannte ASI-Nummer (ASIN) vergeben, um ein einheitliches und übersichtliches Produktangebot zu gewährleisten. Verkäufer, die ein identisches Produkt anbieten, für das bereits eine ASIN vergeben ist, müssen ihr Angebot ebenfalls unter dieser ASIN listen. Wird ein Händler als Verkäufer des Produkts gelistet, gibt er in die Eingabemaske den eigenen Verkaufspreis ein. Die Verwaltung des Angebots durch die Beklagte erfolgt sodann im Hintergrund über eine mit der Amazon-Datenbank kommunizierende Software; dabei werden jedoch nur die händlerseits veränderbaren Daten erfasst und abgeglichen. Im Gegensatz zu allgemeinen Produktinformationen, die von jedem Amazon-Marketplace-Teilnehmer für sein Angebot eingestellt werden können, ist die Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung ausschließlich Amazon technisch möglich, d.h. UVP-Angaben können allein von Amazon hochgeladen und verändert werden.

Nach erfolgloser vorangegangener Abmahnung hat die Klägerin beim Landgericht unter dem 22.07.2013 eine einstweilige Verfügung – Az. 81 O 87/13 – erwirkt; diese hat die Kammer auf Widerspruch der Beklagten aufgehoben und den auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg; der Senat hat durch Urteil vom 28.05.2014 (Az. 6 U 178/13) die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen.

Im Zusammenhang mit der Berufungsverhandlung in dem einstweiligen Verfügungsverfahren teilte der Beklagtenvertreter dem Klägervertreter mit, die Sache solle im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Der Klägervertreter bat darum, zunächst den Fortgang in einer Parallelsache abzuwarten. Im Gegenzug bat der Beklagtenvertreter darum, nicht zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufzufordern, was auch zugesagt wurde. Dennoch forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 16.06.2014 zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf.

Die Klägerin hat behauptet, zum Angebotszeitpunkt habe für das fragliche Uhrenmodell keine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers bestanden. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne ihre Verantwortung für das Angebot nicht auf Amazon „abwälzen“.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an sie 491,90 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2014 zu zahlen;

2. es unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Handels mit Armbanduhren unter Gegenüberstellung des eigenen Verkaufspreises mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestehen, wie am 02.07.2013 auf der Handelsplattform Amazon im Angebot „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“ und im Antrag konkret wiedergegeben geschehen;

3. an sie 613,60 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich handle; dazu hat sie im Einzelnen vorgetragen. Sie hat behauptet, dass die in der Werbung angegebene UVP zum Angebotszeitpunkt tatsächlich Bestand gehabt habe. Sie hat zudem die Ansicht vertreten, dass sie für die allein durch Amazon veranlasste Preisgegenüberstellung nicht verantwortlich sei.

Das Landgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs sowie der geltend gemachten Abmahnkosten stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist; sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, dass die Kammer – wie auch der Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren – zu Unrecht allein darauf abgestellt habe, ob die Uhr im aktuellen Preiskatalog gelistet sei; der Hersteller Casio habe demgegenüber schriftlich bestätigt, dass die UVP in der angegebenen Höhe nach wie vor bestehe und aufrechterhalten werde. Im Übrigen sei die Uhr von der Mehrzahl der Händler zu dem empfohlenen Preis und sogar zu höheren Preisen angeboten worden; dies belege, dass die Einflussnahme des Herstellers auf die Preisgestaltung durch die Händler noch angehalten und Wirksamkeit entfaltet habe. Tatsächlich sei der Verbraucher auch nicht über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils getäuscht worden; vielmehr habe er tatsächlich mit dem Kauf der Uhr bei der Beklagten einen besonderen Preisvorteil gegenüber dem Kauf bei einem der vielen anderen Händler, der die Uhr zum UVP-Preis verkaufe, erhalten. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen, nach dem sie für die UVP- Angabe nicht verantwortlich sei und die Klägerin rechtsmissbräuchlich handele.

Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Im Hinblick auf das tatsächliche Nichtbestehen der UVP sei der Sachverhalt unstreitig, die Beklagte leitete lediglich aus der Bescheinigung des Herstellers eine andere Rechtsfolge her als das Landgericht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren. Sie wiederholt und vertieft ihre Ansicht, dass die Beklagte für die Werbung unter Gegenüberstellung mit der falschen unverbindlichen Preisempfehlung bei Amazon wettbewerbsrechtlich einstehen müsse; jedenfalls sei der Beklagten eine entsprechende Praxis auf der Handelsplattform Amazon spätestens seit April 2013 bekannt gewesen. Auch im Hinblick auf den von ihr geltend gemachten Rechtsmissbrauch enthalte das Vorbringen in der Berufungsbegründung keinen neuen Sachvortrag.

Ihre zunächst eingelegte Anschlussberufung, mit der die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag zu 3. weiterverfolgt und Zahlung der Kosten für das Abschlussschreiben begehrt hat, hat sie in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Das Landgericht hat die auf Unterlassung und Abmahnkostenersatz gerichtete Klage zu Recht für begründet erachtet; auf die zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung nimmt der Senat Bezug. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine abweichende Beurteilung:

1.

Der Senat hat in dem zugrundeliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden, dass das Vorgehen der Klägerin nicht die Schwelle zum Rechtsmissbrauch nach § 8 Abs. 4 UWG überschreitet; das Vorbringen der Beklagten enthält demgegenüber – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat – keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte:

a.

In dem diesem Rechtsstreit zugrundeliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren Az. 6 U 178/13 hat der Senat zur dieser Frage Folgendes ausgeführt:

„Der Antrag ist auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG. Auch wenn die Antragsstellerin dem Senat aus anderen Berufungs- und Beschwerdeverfahren bekannt ist, in denen sie gegen Mitbewerber wegen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht vorgegangen ist, ist die Schwelle zum Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragsgegnerin nicht überschritten.

§ 8 Abs. 4 UWG  greift ein, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch missbräuchlich geltend gemacht wird, insbesondere wenn sachfremde Ziele – wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten – als das eigentliche Motiv des Verfahrens erscheinen (vgl. BGH, GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Davon ist auszugehen, wenn der Gläubiger kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers (BGH, GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; Senat, GRUR-RR 2013, 466, 467 – Bach-Blüten). Da das missbräuchliche Ausnutzen der Antragsberechtigung das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung zur Folge hat, ist das Vorliegen dieses Missbrauchs von Amts wegen zu prüfen. Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich beim Anspruchsgegner (Senat, GRUR 1993, 571 – Missbrauch der Antragsbefugnis; GRUR-RR 2013, 466, 467 – Bach-Blüten; KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!).

Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Umstände rechtfertigen im vorliegenden Fall weder einzeln noch in ihrer Gesamtschau derzeit die Annahme, dass die Vorgehensweise der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich ist.

Dass die Antragstellerin kein Ladengeschäft betreibt, sondern nur als Onlinehändlerin tätig ist, steht der Annahme einer Mitbewerbereigenschaft und einem ernsthaften Gewinnerzielungsinteresse nicht entgegen, ebenso nicht der Umstand, dass sie – was sie selbst bestreitet, sich aber hilfsweise zu eigen macht – im Juli 2013 40 Uhren verkauft hat. Dass und warum sie die Uhren der Marke Casio zur Zeit nicht mehr mit Produktbildern bewirbt, begründet sie auf Seite 2 f ihres Schriftsatzes vom 29.08.2013 sowie im Schriftsatz vom 06.05.2014 nachvollziehbar und zumindest nicht widerleglich mit ungeklärten Rechten an den bisher verwendeten Bildern. Ob ihr schließlich selbst wegen einer Werbung mit Selbstverständlichkeiten der Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemacht werden kann, kann dahinstehen, da auch dieser Umstand jedenfalls nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit des eigenen Vorgehens führen würde.

Dass sie „offensichtlich als Vielfachabnehmerin“ in Erscheinung tritt, hat die Antragsgegenerin in erster Instanz zwar pauschal eingewandt, aber weder konkret vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Nach zwischenzeitlichen Recherchen macht sie nunmehr geltend, einer nur marginalen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin stehe eine rege und unverhältnismäßige Abmahntätigkeit von nachweisbar 30 Fällen gegenüber. Der Vortrag der Antragsgegnerin ist jedoch weiterhin unzureichend und im Übrigen nicht glaubhaft gemacht. Der anhand von Bewertungsseiten bei ebay dargelegte Bruttoumsatz von 2.229,04 EUR/Monat mag nicht außerordentlich sein, er erscheint jedoch auch nicht völlig marginal und unbedeutend. Die Antragstellerin hat zudem dargelegt und durch Vorlage von Internetauszügen glaubhaft gemacht, dass sie bis Juli 2013 bei ebay 2836 Bewertungen unterschiedlicher Kunden erhalten hatte, zu denen bis heute 300 Bewertungen hinzugekommen sind. Soweit die Antragsgegnerin behauptet, die Antragstellerin erwirtschafte keinen Gewinn, handelt es sich um Mutmaßungen, die mangels Einsicht in die Bezugsquellen und Abnahmepreise der Antragstellerin zur hinreichenden Darlegung einer mangelnden Gewinnerzielungsabsicht der Antragstellerin jedenfalls nach derzeitigem Verfahrensstand nicht ausreichend, jedenfalls nicht glaubhaft gemacht sind. Der Vortrag auf S. 4-6 des Schriftsatzes vom 14.04.2014 zur Abmahntätigkeit der Antragstellerin ist schon im Hinblick darauf nicht glaubhaft gemacht, dass die als Mittel zur Glaubhaftmachung angekündigten Anlagen (Abmahnungen, e-mails und Internetmeldungen) dem Schriftsatz nicht beigefügt sind. Die reine Angabe von „nachweisbar 30 Fällen“, in denen Uhrenhändler abgemahnt worden sein sollen, reicht ohne Angabe von Einzelheiten zu den einzelnen Fällen zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs jedenfalls nicht aus, denn eine Vielzahl von Klagen oder Verfügungsanträgen gegen Mitbewerber, die sich auf Umstände des Einzelfalles stützen und nicht auf unproblematische Fälle beschränkt sind, sind kein Indiz für ein Gebührenerzielungsinteresse (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 8 Rdnr. 4.12b). Verhalten sich viele Mitbewerber wettbewerbswidrig, so muss es dem betroffenen Unternehmen auch möglich sein, gegen sie alle vorzugehen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., m.w.N.). Auch ein selektives Vorgehen nur gegen 6 von 14 Händlern führt grundsätzlich nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 4.21). Schließlich erscheint auch ein von der Antragstellerin angegebener Gegenstandswert von bis zu 30.000,- € für die jeweiligen Verfahren, die Angebote u.a. bei amazon zum Gegenstand haben, jedenfalls nicht von vornherein überzogen.

Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass die Wettbewerbsverstöße nicht von der Antragstellerin selbst recherchiert werden, kann es zwar Indiz für einen Missbrauch sein, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betriebt (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 4.12b). Dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in dieser Weise verfährt, ist jedoch ebenfalls nicht glaubhaft gemacht, sondern von der Antragsgenerin allenfalls vermutet und auch anhand der vorgelegten anwaltlichen Dokumentationen (screenshots u.ä.) nicht hinreichend belegt. Die Antragstellerin hat demgegenüber dargelegt, dass der von ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt die von ihr selbst festgestellten und Wettbewerbsverstöße begründenden Tatsachen selbständig dokumentiere, nachdem sie selbst ein entsprechendes Mandat zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche erteilt habe.

Schließlich stellen die Ausführungen zu den Verbindungen zwischen der Antragstellerin und Frau H bzw. zwischen dem L-Shop und der Fa. N im  Schriftsatz vom 14.04.2014 lediglich Mutmaßungen dar, die nicht geeignet sind, eine eigene Geschäftstätigkeit der Antragstellerin ernsthaft in Frage zu stellen oder eine Verbrauchertäuschung zu begründen.

Auch die Zusammenschau der genannten Umstände lässt noch nicht den Schluss zu, dass die Antragstellerin mit ihrer Vorgehensweise vorwiegend wettbewerbswidrige Zwecke verfolgt.“

b.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte gegenüber den Feststellungen im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte aufgezeigt hat, die eine andere Beurteilung der Frage einer Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin im Streitfall rechtfertigen. Das tatsächliche Berufungsvorbringen der für einen Rechtsmissbrauch grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist im Hinblick auf das Vorgehen der Klägerin unerheblich.

Tatsächlich betreffen die durch ihre Anlagen B 8 bis B 11 zur Klageerwiderung belegten erstinstanzlichen Ausführungen der Beklagten zum Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin ausschließlich Zeiträume ab September 2013. Auch die diesbezüglich nur kurzen Ausführungen in der Berufungsbegründung enthalten keine neuen Tatsachen. Zwar vertieft und ergänzt die Beklagte ihr Vorbringen zum angeblichen Rechtsmissbrauch wiederum mit der Berufungsreplik vom 09.03.2015. So trägt sie vor, dass die Klägerin erst viel später gegen die Fa. Amazon selbst vorgegangen sei, dass sie die Händler einzeln, gleichwohl aber nicht alle Anbieter des gleichen Angebots mit identischer UVP in Anspruch genommen habe und dass sie ihre Streitwertangaben nach und nach erhöht habe, nachdem sie für sich günstige Urteile und Beschlüsse erwirkt hatte. Schon im Hinblick darauf, dass die Berufungsinstanz keine vollständige neue Tatsacheninstanz ist und die Beklagte die prozessualen Grenzen der §§ 529, 531 ZPO zu beachten hat, aber auch in der Sache führt ihr neuer Vortrag nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass sie auch mit der Berufungsreplik lediglich einzelne Beispiele nennt (Abmahnung vom 10.02.2014 bzgl. eines Angebots gegen 4 Händler, obwohl es 6 weitere gab; Erhöhung der Streitwertangabe auf 30.000,- € in drei Abmahnungen), die als Indizien für sich genommen schon die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht rechtfertigen, betreffen sämtliche Ausführungen auch in diesem Schriftsatz lediglich Vorgänge und Handlungen aus dem Jahr 2014.

c.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2013, 307, zitiert nach juris Rn. 11 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung) kann jedoch aus der möglichen Rechtsmissbräuchlichkeit eines späteren Vorgehens nicht ohne weiteres auf die Missbräuchlichkeit der früheren, vorliegend in Streit stehenden „Maßnahme“ von Juli 2013 geschlossen werden kann. Wie dem Landgericht ist auch dem Senat aus anderen Verfahren bekannt, dass im September 2013 der Liefervertrag der Klägerin mit der Fa. Casio beendet worden ist, so dass schon im Hinblick darauf für den Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin und einen etwaigen Rechtsmissbrauch nicht auf den Zeitpunkt der Abmahnung des streitgegenständlichen Verstoßes drei Monate vorher rückgeschlossen werden kann. Jedenfalls für den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vorgangs von Juli 2013 kann aus den genannten Gründen eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der klägerischen Ansprüche nicht festgestellt werden.

Dies gilt nicht nur für den mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1. geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch, sondern auch im Hinblick auf den in Zukunft gerichteten, mit dem Antrag zu Ziffer 2. geltend gemachten Unterlassungsanspruch, dessen (Prozess)Voraussetzungen grundsätzlich auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vorliegen müssen. Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil v. 13.05.1998, Az. 2 W 23/98, zitiert nach juris Rn. 4) für den umgekehrten Fall entschieden, dass kein Missbrauch anzunehmen ist, wenn bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung Umstände eintreten, unter denen eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nicht mehr angenommen werden kann. Daraus folgt für den Streitfall aber nicht, dass in die Betrachtung erst zeitlich nach Geltendmachung und Verfahrenseinleitung eintretende Begleitumstände einzubeziehen sind. Der Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 S 1 UWG bezieht sich nur auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, d.h. auf die Begleitumstände des vorprozessualen oder prozessualen Vorgehens. Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 8 Rn 4.10 m.w.N.).

Wenn demnach – wie im Streitfall – aufgrund der damaligen Begleitumstände nicht festgestellt werden kann, dass zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung bereits überwiegend sachfremde Ziele verfolgt worden sind, kann die Durchführung und weitere Verfolgung des streitgegenständlichen Anspruchs auch im gerichtlichen Verfahren ungeachtet später neu hinzutretender Umstände nicht rechtsmissbräuchlich werden. Es erscheint legitim und gerade nicht sachfremd, dass ein Gläubiger, der berechtigt einen Anspruch geltend gemacht und ein Verfahren eingeleitet hat, dieses notfalls auch über ein einstweiliges Verfügungs- und Hauptsacheverfahren durch die Instanzen zu Ende führt, zumal je nach Verfahrensstand bereits erhebliche Kosten entstanden sind und er sich ggf. Schadenersatzansprüchen aussetzt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall ein Gebührenerzielungsinteresse des Gläubigers überwiegt, und zwar unabhängig davon, welche Umstände später neu eingetreten sind, die im Hinblick auf § 8 Abs. 4 UWG in weiteren Abmahnfällen ggf. eine abweichende Bewertung rechtfertigen.

2.

Auch in der Sache bleibt es ausgehend von der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren dabei, dass der mit dem Antrag zu Ziffer 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet ist aus §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG.

In dem im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Urteil vom 28.05.2014 hat der Senat dazu Folgendes ausgeführt:

„Das Werbeangebot ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG, weil die Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die durchgestrichene UVP in Höhe von 39,90 € tatsächlich am 02.07.2013 nicht (mehr) bestand.

Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist unter anderem als irreführend anzusehen, wenn diese im Zeitpunkt der Werbung nicht mehr gültig ist, weil sie keinen Bestand mehr hat und der Werbende auf diesen Umstand nicht hinweist (vgl. zur Werbung mit einer ehemaligen unverbindlichen Preisempfehlung: BGH GRUR 2000, 436, 437 f. = WRP 2000, 383 – Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2004, 437 ff – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung, zitiert nach juris, dort Rn. 16 ff).

Nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung voraus, dass sie in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Einer Preisempfehlung wohnt im Unterschied zu einer bloßen Meinungsäußerung oder tatsächlichen Mitteilung das Bestreben inne, den Willen derjenigen, an die sie gerichtet ist, in einem bestimmten Sinn zu beeinflussen (BGHZ 39, 370, 373 – Osco-Parat; Immenga/Mestmäcker/Sauter, GWB, 3. Aufl., § 23 Rdn. 14). Von der Fortgeltung einer Preisempfehlung kann daher – jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist – regelmäßig nicht mehr ausgegangen werden, wenn der Hersteller diese nicht mehr allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt (vgl. BGH a.a.O. – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung, juris Rn.19). Denn es fehlt danach an dem Willen des Herstellers, noch Einfluss auf die Preisbildung des Handels zu nehmen.

Davon ist vorliegend – wie in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhalt – auszugehen. Die Antragstellerin hat dargelegt und durch Vorlage von screenshots und Auszügen aus den Fachhandelspreislisten der Fa. Casio mit Gültigkeit ab April 2012 glaubhaft gemacht, dass das angebotene Uhrenmodell „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“ im Juli 2013 weder in den Fachhandels- und Endkundenportalen angeboten worden ist noch in den geltenden Fachhandelspreislisten gelistet war.

Das Vorbringen der Antragsgegnerin ist nicht geeignet, das Vorbringen der Antragstellerin zu widerlegen und die durch Vorlage der Unterlagen erfolgte Glaubhaftmachung zu entkräften: Soweit die Antragsgegnerin pauschal und ohne konkrete Anhaltspunkte die Vollständigkeit der Kataloge bestreitet, legt sie keinen Beleg dafür vor, dass das in Streit stehende Uhrenmodell aktuell noch gelistet war bzw. ist. Die Bestätigung der Firma amazon vom 25.07.2013, der gegenüber Casio am 22.07.2013 auf Nachfrage bestätigt habe, dass der angegebene UVP richtig ist, ist als Bestätigung vom Hörensagen ebenso wenig aussagekräftig wie der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts Schultze vom 31.07.2013, die lediglich den Inhalt eines Telefonats mit einem Außendienstmitarbeiter der Fa. Casio wiedergibt. Vor allem aber belegt das von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben der Fa. Casio vom 13.09.2013 selbst nicht hinreichend, dass die angegebene UVP tatsächlich im Juli 2013 – im Sinne der aufgezeigten Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – noch Bestand hatte. Soweit es dort unter Nr. 2. und 4. heißt, das streitgegenständliche Modell gehöre nicht zum „aktiven Sortiment“, sei und bleibe aber verfügbarer „Bestandteil des Gesamtsortiments“, kann dies zwar dahingehend verstanden werden, dass das Modell  noch lieferbar ist, gleichwohl aber kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall auch die UVP weiterhin „beachtlich“ ist und besteht. Aus der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergibt sich im Gegenteil, dass von einer fortbestehenden UVP nicht mehr ausgegangen werden kann, wenn der Hersteller das Modell nicht allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt. Der Bundesgerichtshof führt ausdrücklich aus, dass daran auch der Umstand nichts ändere, dass die dortige Beklagte sich von den Herstellern durch Einzelabfragen die unverbindlichen Preisempfehlungen für den Zeitpunkt der Werbung habe bestätigen lassen (so auch OLG Stuttgart, Urteil v. 04.11.2004, 2 U 129/04, zitiert nach juris, dort Rn. 23 ff, 26). Das gilt auch für die vorliegende Einzelauskunft der Fa. Casio, die das Modell jedenfalls „aktiv“, d.h. von sich aus, nicht mehr anbietet und in ihren Preislisten führt. Dass die Uhr – ggf. auf Nachfrage oder als Auslaufmodell – noch lieferbar sein mag, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass andere Händler sie dem Endkunden noch anbieten.“

Im Hauptsacheverfahren wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren und bezieht sich auf die bereits im Verfügungsverfahren bekannten Auskünfte der Fa. Amazon vom 25.07.2013 (Anlage B 1 zur Klageerwiderung) und der Fa. Casio vom 06.08.2013 (Anlage B 2 zur Klageerwiderung). Soweit letzteres die Bestätigung des Herstellers enthält, dass der UVP-Preis für die in Streit stehende Uhr zum maßgeblichen Zeitpunkt unverändert bei 39,90 € lag, hat der Senat bereits im Verfügungsverfahren ausgeführt, dass die Einzelabfrage im Hinblick darauf, dass die Uhr in den aktuellen Preislisten nicht mehr geführt wurde und nach der späteren und detaillierteren Auskunft der Fa. Casio vom 13.09.2013 nicht mehr Bestandteil des „aktiven Sortiments“ war, keine abweichende Bewertung rechtfertigt. Tatsächlich fehlt es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in einem solchen Fall an  dem Willen des Herstellers, noch Einfluss auf die Preisbildung des Handels zu nehmen. Wenn die Uhr „nicht mehr zum aktiven Sortiment gehörte, aber Bestandteil des Gesamtsortiments blieb“, handelt es sich um ein nicht mehr beworbenes, aber tatsächlich noch lieferbares Auslaufmodell nach Maßgabe der Entscheidung „Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung“.

3.

Die auf Unterlassung in Anspruch genommene Beklagte haftet als Täterin für die von der Fa. Amazon eingestellte und hochgeladene Angabe der unzutreffenden UVP.

a.

Bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren hat der Senat dazu die Auffassung  vertreten, dass die damalige Antragsgegnerin als Anbieterin für ihr eigenes Angebot und darin befindliche Angaben haftet, weil sie sich die von Amazon eingepflegten Angaben zu Eigen gemacht hat. In späteren Ordnungsmittelverfahren, an denen die Klägerin als Gläubigerin beteiligt war (vgl. Beschluss v. 19.12.2014, Az. 6 W 192/14; Beschluss v. 10.12.2014, Az. 6 W 187/14), hat der Senat die erstmals im Urteil vom 28.05.2014 getroffene Entscheidung zur Haftung des Anbieters bestätigt und die Begründung wie folgt vertieft:

„Das Landgericht hat die Verteidigung der Schuldnerin, sie sei für die ihrem Angebot auf der Verkaufsplattform amazon von der Amazon Service Europe S.A.R.L. gegenüber gestellte UVP nicht verantwortlich, rechtsfehlerfrei für nicht durchgreifend erachtet.

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 28.05.2014 ausgeführt, dass sich die Anbieter von Produkten auf der Verkaufsplattform Amazon die dortigen Angaben für das von ihnen als Verkäufer angebotene und beworbene Produkt zu eigen machen und als eigene Angaben zurechnen lassen müssen, auch wenn – wie im Fall der in Rede stehenden UVP’s – einzelne Angaben von der Fa. Amazon selbst und zunächst ohne Kenntnis der Anbieter dem Angebot hinzugefügt worden sind. Dies entspricht der bereits durch das Landgericht in der Beschlussverfügung vom 22.07.2013 ausdrücklich formulierten und der Schuldnerin bekannt gemachten Auffassung, nach der diese nicht auf die Praxis bei amazon verweisen kann, sondern zur Vermeidung einer Inanspruchnahme entweder die beanstandete Werbung einstellen oder bei Amazon auf eine Änderung der Angaben hinwirken muss. …. Der sodann auch vom Senat erkannten Pflicht, die auf der Verkaufsplattform eingestellten Angebote in Bezug auf alle Angaben des konkreten Angebots in Bezug auf etwaige Wettbewerbsstöße zu kontrollieren, entspricht der Hinweis der Fa. amazongermany in dem von der Schuldnerin selbst als Anlage 2 vorgelegten Schreiben vom 25.07.2013, wonach es grundsätzlich dem Anbieter nach dem von ihm akzeptierten Marketplace-Bedingungen obliegt, die für sein Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit regelmäßig zu kontrollieren.

Der Schuldnerin war daher spätestens mit Zustellung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Köln vom 22.07.2013 (Az. 81 O 87/13) bekannt, dass den von ihr auf der Verkaufsplattform eingepflegten Angeboten durch die Fa. Amazon UVP’s gegenüber gestellt werden, die im Einzelfall nicht gültig bzw. nicht mehr aktuell sind. Dass sie insoweit zwischen der Zustellung der einstweiligen Verfügung und dem mehr als 10 Monate später gerügten Verstoß vom 02.06.2014 ihrer Kontrollpflicht nachgekommen und Amazon auf ggf. unrichtige UVP‘s hingewiesen hat, ist nicht ersichtlich und begründet ohne weiteres das für die Verhängung eines Ordnungsgeldes erforderliche Verschulden; das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin nicht dargelegt hat, dass sie überhaupt Kontrollen vorgenommen hat, so dass Art und Umfang entsprechender Kontrollpflichten dahinstehen können. Jedenfalls verblieb ihr angesichts des genannten Zeitraumes genügend Zeit, um ihre Angebote daraufhin zu überprüfen, ob die angegebene UVP der aktuell gültigen UVP  entspricht. Dass dies rein faktisch bei dem gebotenen Einsatz aller Kräfte nicht möglich gewesen wäre, wird von der Schuldnerin nicht substantiiert dargelegt. Die Überprüfung mag bei einer umfangreichen Geschäftstätigkeit einen gewissen Aufwand erfordern; dass sie der Schuldnerin, die die von ihr angebotenen Produkte und Waren kennt und für diese verantwortlich ist, unzumutbar oder tatsächlich unmöglich ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Eine solche Überprüfung erfordert im Übrigen auch keine komplizierten Recherchen, sondern kann mit Hilfe der aktuell gültigen Preislisten der Hersteller – im vorliegenden Ordnungsmittelverfahren wie im Ursprungsverfahren der Fa. Casio – durchgeführt werden. Dass eine entsprechende Kontrolle und Weitergabe von Erkenntnissen an die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist, bestätigen die Ausführungen der Schuldnerin in ihrer ergänzenden Beschwerdebegründung vom 20.11.2014, namentlich der durch die Anlagen 9 bis 11 belegte elektronische Schriftwechsel zwischen der Schuldnerin und der Fa. Amazon. Aus diesem ergibt sich, dass entsprechende „Beschwerden“ seitens der Schuldnerin in Bezug auf ungültige UVP-Angaben offenbar erstmals am 02.10.2014 und damit nach Einleitung des Ordnungsmittelverfahrens und mehr als ein Jahr nach Zustellung der einstweiligen Verfügung erfolgt sind. Dass entsprechende Maßnahmen gegenüber der Fa. Amazon – wie die Schuldnerin behauptet – grundsätzlich nicht wirkungsvoll oder erfolgversprechend sind, wird widerlegt durch die im Anlagenkonvolut 9 enthaltene Antwort-mail der Fa. Amazon vom 28.10.2014, durch die die Schuldnerin – wenn auch mit zeitlicher Verzögerung – darüber informiert wird, dass die in der e-mail bezeichneten UVP‘s entfernt wurden. …“

b.

An dieser Auffassung hält der Senat auch in Ansehung der ergänzenden und vertiefenden Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung fest.

Täter (Verletzer) eines Wettbewerbsverstoßes ist, wer den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung im Sinne der §§ 3, 7 UWG adäquat kausal verwirklicht (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 2.4 m.w.N.).

Die Beklagte haftet nach § 8 Abs. 1 S 1 UWG für ihr eigenes Angebot und die darin enthaltenen irreführenden und damit wettbewerbswidrigen Angaben. Es obliegt ihrer Entscheidung, die Verkaufsplattform der Fa. Amazon für die Bereitstellung und Verbreitung ihrer Angebote zu nutzen; dementsprechend obliegt es – auch nach den dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Marketplace-Bedingungen der Fa. Amazon – auch ihr als Anbieterin, die für ihr Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen und zu kontrollieren.

Dies gilt im Streitfall umso mehr, als der Beklagten unstreitig bereits im Frühjahr 2013 die Problematik um die unrichtigen UVP-Angaben auf der Verkaufsplattform der Fa. Amazon bekannt war. Sie hat unter dem 23.04.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die darauf gerichtet war, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Bereich des Handels mit Uhren unter Gegenüberstellung eigener Verkaufspreise mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht, nicht mehr oder nicht in der genannten Höhe bestehen, wobei sie ausdrücklich die Einschränkung gemacht hat, dass ihre Verpflichtung nur insoweit bestehen soll, wie sie selbst oder ihre Mitarbeiter direkten Einfluss auf das zu unterlassende Verhalten habe. Ihr Vortrag in der Berufungsbegründung, eine Einflussnahme auf die Fa. Amazon könne schon deshalb nicht verlangt werden, weil sie vor der Abmahnung vom 02.07.2013 nicht den geringsten Grund zu der Annahme gehabt habe, das Plattform-System von Amazon berge die Gefahr, für Wettbewerbsverstöße Dritter in Anspruch genommen zu werden, ist vor diesem Hintergrund schlichtweg unzutreffend. Dass ein entsprechendes Einwirken auf die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist und zur Beseitigung der irreführenden Angaben führen kann, ist dem Senat aus den zitierten Beschwerdeverfahren bekannt.

Demgegenüber rechtfertigen auch die diesbezüglichen ergänzenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 09.03.2015 keine andere Bewertung. Dazu, dass der Aufwand regelmäßiger Kontrollen nach Auffassung der Beklagten „nicht einmal im Ansatz zumutbar“ ist, hat der Senat bereits in den zitierten Ordnungsmittelverfahren Stellung genommen; die Beklagte zieht sich auf diese Behauptung zurück, ohne überhaupt irgendwelche Kontrollmaßnahmen ergriffen zu haben, obwohl ihr die Problematik bereits seit Frühjahr 2013 bekannt war. Auch eine Analogie zur „rechts- und Gesetzeslage angrenzender Rechtsgebiete“, namentlich zur Haftung von Forenbetreibern, kommt nicht in Betracht.  Der Senat hat hierzu in seinem Beschluss vom 23.09.2014 (Az. 6 U 115/14) zu dem auf § 10 TMG gestützten Einwand ausgeführt, dass der dort in Anspruch genommene Online-Händler, der sein Angebot ebenfalls auf dem Forum von Amazon platziert hatte, nicht Diensteanbieter im Sinne des TMG ist, da das Angebot nicht Inhalt eines eigenen Internetauftritts unter einer individualisierten Adresse war. Eine Analogie zu der Haftung des Forenbetreibers kommt schon im Hinblick darauf nicht in Betracht, dass es sich bei den Vorschriften des TMG um Vorschriften für spezielle Anbieter handelt, die als Ausnahmevorschriften nicht analogiefähig sind; im Übrigen ist ein Plattformbetreiber, bei dem eine unüberschaubare Anzahl von Anbietern (fremde) Angebote einstellt, nicht mit dem Anbieter selbst vergleichbar, der seine eigenen Angebote kennt (oder kennen sollte) und diese daher auch kontrollieren kann. Eine insoweit „ungerechte Verantwortungsverteilung“ ist daher nicht zu erkennen.

Soweit sich die Beklagte auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 27.03.2014 (MMR, 2014, 694, zitiert nach juris) beruft, hat der Senat zu dem darauf gestützten Einwand bereits im Beschwerdeverfahren Az. 6 W 187/14 Stellung genommen und ausgeführt, dass aus dieser Entscheidung für die vorliegend streitige Frage nichts anderes folgt. Abgesehen davon, dass der der dortigen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt nicht mitgeteilt ist, lassen die Entscheidungsgründe erkennen, dass entscheidungserhebliche Unterschiede bestehen. Vorliegend geht es nicht um einen Haftungstatbestand für eine Urheberverletzung in Gestalt einer Produktabbildung, deren Urheber und „Einsteller“ der Anbieter nicht gekannt hat, sondern um Angaben von der Fa. Amazon selbst, die zu dem eingestellten Angebot in einen konkreten, nachprüfbaren  Bezug gesetzt werden.

4.

Sonstige Einwendungen gegen die geltend gemachten Abmahnkosten, die das Landgericht zu Recht aus § 12 Abs. 1 S 2 UWG zugesprochen hat, erhebt die Beklagte auch mit der Berufung nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision wegen der mit der Sache aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen zur Haftung des Händlers für die von dem Plattformbetreiber hochgeladene unzutreffende UVP-Angabe zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

IV.

In Abänderung des Beschlusses des Senats vom 22.12.2014 wird der Streitwert für das Berufungsverfahren wie folgt festgesetzt:

bis zum 27.03.2015: 20.613,60 €

danach: 20.000,- €

Vorinstanz:
Landgericht Köln, 81 O 72/14

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